0063/2020-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE Sucre, 16 de julio de 2020

SALA PRIMERA Magistrada: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional

Expediente: 30717-2019-62-AL Partes: Oscar Ferrer Ayala Rocabado en representación sin mandato de Daniel Coca Salazar contra Gregorio Orosco Itamari y José Romero Soliz, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

Departamento: Oruro

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA

La suscrita Magistrada, no comparte la decisión adoptada en la , que determinó: "CONFIRMAR la Resolución 831/2019 de 28 de agosto, cursante de fs. 83 a 85 vta., pronunciada por el Juez de Ejecución Penal Primero de la Capital del departamento de Oruro, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los razonamientos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional"; disiente en cuanto a la forma de la resolución; por lo que, emite el presente Voto Disidente bajo los siguientes argumentos jurídico constitucionales.

II. FUNDAMENTO JURÍDICO DE LA DISIDENCIA

De los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de defensa, que se constituyen en la causa para solicitar el resguardo de los derechos invocados por el accionante, se identifica como problema jurídico a resolver el siguiente:

El accionante a través de su representante legal alega la vulneración de sus derechos a la libertad física o personal y al debido proceso; toda vez que, dentro del proceso penal seguido a instancia del Ministerio Público en su contra por el delito homicidio, aborto seguido de lesión o muerte y práctica habitual del aborto, se emitió el Auto de Vista 129/2019 de 11 de julio de 2019, por medio del que se declaró improcedente su apelación sin una debida fundamentación, motivación y congruencia incurriendo en los siguientes actos ilegales:

a)Las autoridades demandadas, incurrieron en incongruencia omisiva al no responder a todos los puntos planteados en la apelación incidental;
b)En relación a la probabilidad de autoría. Las autoridades demandadas, no explicaron con claridad meridiana y fundamentos de hecho y derecho bajo qué criterios razonables y prueba existente se adecuan las supuestas conductas incurridas por su persona a los tres tipos penales que se le endilga;
c)Sobre los riesgos procesales. Los Vocales demandados se limitaron a reproducir la narración de la autoridad fiscal, señalando que la permite la acreditación del riesgo procesal del art. 234.10 del Código de Procedimiento Penal (CPP), sobre la naturaleza del hecho. Asimismo, los Vocales demandados incorporaron argumentos sin sustento ni prueba agravando los fundamentos del fiscal en franca afectación a la prohibición de no reforma en perjuicio al señalar que esta autoridad calificó la práctica habitual porque hubo otras prácticas que realizó el imputado, hechos que se develarán de la investigación; aspecto que considera el ahora peticionante de tutela como un riesgo procesal de imposible desactivación, y;
d)Sobre los riesgos de obstaculización regulados por el art. 235.1 y 2 del CPP, los ahora demandados reiteraron el razonamiento de la Jueza a quo por el que dicha autoridad presume una conducta de obstaculización que no sucedieron ni sucederán, determinando una aplicación futurista de un riesgo procesal, y contrariando la jurisprudencia constitucional que determina que no se puede establecer riesgos procesales en meras suposiciones, cuando debieron motivar su resolución determinando en quienes se influyó negativamente y que fue lo que se informó falsamente; extremos que permiten establecer que sus argumentos resultan indebidamente fundamentados y motivados.

Expuesta la problemática, la , resolvió: "CONFIRMAR la Resolución 831/2019 de 28 de agosto, cursante de fs. 83 a 85 vta., pronunciada por el Juez de Ejecución Penal Primero de la Capital del departamento de Oruro, y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme a los razonamientos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional", argumentando que:

1)El Auto de Vista tomó en cuenta que la detención preventiva procede cuando existen suficientes elementos de convicción para sostener que el imputado es con probabilidad autor o participe del hecho punible, no siendo evidente que no se hubiera fundamentado el riesgo procesal previsto en el referido art. 233.1 del CPP;
2)Respecto al domicilio y ocupación previsto en el art. 234.1 del CPP, el Auto de Vista proporciona los puntos que el imputado debe cumplir para desvirtuar ese riesgo, cuando se refiere a la ubicación y habitabilidad del bien inmueble, por lo que no es evidente que no se hubiera motivado la concurrencia de este riesgo procesal;
3)Con referencia a la ocupación y el Título en Provisión Nacional de Médico Cirujano el Auto de Vista impugnado demuestra cuáles son los puntos y requisitos que el imputado debe cumplir para desvirtuar este riesgo procesal, no se demuestra falta de fundamentación al respecto, los argumentos son claros y entendibles;
4)Respecto a las facilidades de abandonar el país o permanecer oculto, el Auto de Vista realizó un análisis integral tomando en cuenta que, el imputado no demostró su domicilio, ocupación o trabajo lo cual demuestra que no tiene un arraigo natural, lo que facilita la movilización del imputado, tomando en cuenta la conducta del imputado para medir el riesgo de abandonar el país, lo que demuestra que se realizó un análisis integral de los hechos, sobre la base de los fundamentos de la imputación formal y una consideración analítica deductiva interseccional con enfoque de género en consideración a la víctima fallecida, con la finalidad de lograr el equilibrio necesario para llegar a la verdad de los hechos;
5)En cuanto al peligro para la víctima y la sociedad, previsto por el art. 234.10 del CPP, la argumentación inserta en el Auto de Vista, emerge de lo resuelto por la Jueza a quo, cuando ésta haciendo referencia a los antecedentes del cuaderno de investigación y la imputación, justifica su análisis bajo la perspectiva de género; sin embargo, al tiempo de justificarlos no siempre resulta clara su argumentación, ante lo cual, tomando en cuenta la protección reforzada que goza la víctima, sobre la base del estándar de la debida diligencia, la autoridad judicial puede reforzar dicha argumentación en base a los antecedentes cursantes en el expediente, como aconteció en el presente caso; lo que de ninguna manera, puede ser considerado como una reforma en perjuicio; al contrario dicha argumentación constituye una revisión integral del fallo de la Jueza a quo. Respecto al peligro para la sociedad, no evidencia lesión a los derechos invocados por el accionante; que si bien, no es ampulosa la fundamentación, empero permite comprender que se ha actuado, precautelando los derechos de la víctima para evitar un menoscabo a su integridad física; situación por la que corresponde denegar la tutela sobre este punto:
6)En cuanto al peligro de obstaculización, señalada en el art. 235.1 y 2 del CPP, los demandados efectuaron una motivación, fundamentación y valoración razonable de los elementos de prueba; toda vez que, al tratarse de una víctima mujer, y pertenecer a un grupo vulnerable, se encuentra dentro del ámbito de protección reforzada; siendo deber de las autoridades de los diferentes Órganos del poder público, más aún, del Judicial, garantizar su bienestar psicológico y físico.

La suscrita Magistrada disiente en cuanto a la resolución de la acción tutelar, y en ese entendido, a continuación, se desarrollan los fundamentos sobre los cuales se sustenta el presente Voto Disidente:

III.1. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la , en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

"Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva" (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la , en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"1, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la , que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

"...cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión" (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la , precisó que:

"...cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas" (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la , mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado "De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva", refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al "fumus boni iuris" y el "periculum in mora", previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la , refirió que:

"En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su - de 4 de mayo, 'En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva'" (las negrillas son ilustrativas).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP2, la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la , en su Fundamento Jurídico III.3, titulado "El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva", señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

"Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: 'Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad'" (negrillas adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 -ahora- art. 236.4 del CPP3, agregó que: "En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir:

1)El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante;
2)La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP" (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las , de 8 abril de 2016; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre de 2017.

Finalmente, siguiendo dichos razonamientos, la , respecto de la aplicación del art. 398 del CPP, señaló que:

"...el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria" (el resaltado y el subrayado nos corresponde).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada , el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada Norma Adjetiva Penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2. Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico

La , en referencia a esta temática abordó un conjunto de razones respecto a las víctimas de violencia en razón de género que a continuación son descritas.

Así, la antedicha jurisprudencia, resaltó la importante necesidad de precautelar los derechos del imputado y la víctima dentro de un proceso penal, que permite resolver el problema jurídico objeto del referido proceso penal en el marco del equilibrio de los derechos de ambos, pero particularmente cuando se trate de delitos de violencia contra la mujer; en dicho propósito, a efectos de explicar la búsqueda del mencionado equilibro entre los derechos de la víctima y del imputado en el Estado Constitucional y su análisis en las acciones de defensa. La precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que la , por un lado, argumentó que no obstante del ius puniendi del Estado, la víctima cobró una importancia trascendental a partir del art. 121 de la Constitución Política del Estado (CPE), al prever que la misma tiene el derecho a ser oída antes de cada decisión judicial; por otro lado, citó los derechos de las víctimas como el acceso a la justicia y trato justo, establecidos en la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia Para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), en la que también se estableció una adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas4.

En esa ruta, también citó a la , para luego concluir que el equilibro buscado, también debía ser considerado en las acciones de defensa emergentes de los procesos penales, especialmente cuando los derechos del imputado y la víctima se hallan en conflicto, ello implica que las acciones de defensa no se pueden limitar a resolver el problema jurídico planteado, sino que debe examinarse el contexto y los derechos en conflicto -cuando corresponda-, más aun cuando se trate de violencia hacia las mujeres.

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