Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0064/2022-S3 Sucre, 16 de marzo de 2022
SALA TERCERA Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de libertad
Expediente: 45101-2022-91-AL Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 48/2021 de 21 de diciembre, cursante de fs. 51 a 53, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por José Ramiro Uriarte Ortiz y Dante Ismael Soto Jiménez en representación sin mandato de los menores de edad AA y BB contra Simón Grover Patiño Valencia.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
La parte accionante por sus representados menores de edad AA y BB, por memorial presentado el 21 de diciembre de 2021, cursante de fs. 30 a 37 vta., manifestaron lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En la demanda de divorcio que siguió Dante Ismael Soto Jiménez contra su entonces esposa Erika Cinthya Patiño Miashiro -ahora fallecida- ante el Juzgado Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz, a través de la Resolución 422/2021 de 21 de julio, se concedió la guarda de sus hijos a favor de su entonces cónyuge como medida provisional; sin embargo, la mencionada falleció el 9 de octubre de 2021 a causa de un choque refractario secundario a sepsis producto de un cáncer de vejiga, por lo que el 15 ese mes y año presentó la extinción del referido proceso y del vínculo matrimonial por fallecimiento, así como solicitó la guarda de sus hijos menores de edad, pedido que fue resuelto mediante "Auto Definitivo" -Resolución 635/2021- de 21 de octubre de 2021 determinando la extinción del proceso por muerte, y dejó sin efecto las medidas provisionales dispuestas, modificando la guarda provisional de sus hijos AA y BB a su favor.
El 8 de noviembre de 2021, la madre de su fallecida esposa presentó apersonamiento ante el Juzgado Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz, el cual fue rechazado por decreto de 11 de igual mes y año; asimismo, solicitó fotocopias legalizadas del proceso de divorcio que también fue rechazado mediante decreto de 22 de noviembre de ese año, puesto que la mencionada no era parte del proceso, ante lo cual el 24 de dicho mes y año reiteró su apersonamiento y solicitó reposición con alternativa de apelación, emitiéndose en respuesta el "Auto Interlocutorio" de 26 de igual mes y año, revocando la guarda dispuesta a su persona de los menores AA y BB, por lo que interpuso una acción de libertad contra la autoridad jurisdiccional a cargo, que fue resuelta concediendo la tutela solicitada; en consecuencia, dejó sin efecto la Resolución de 26 de ese mes y año, ante tal determinación el Juez a cargo del control jurisdiccional de su proceso dictó el "Auto Interlocutorio" 711/2021 de 15 de diciembre en el que dejó firme y subsistente la Resolución 635/2021 que le otorgaba la guarda de sus hijos al fallecimiento de su madre; sin embargo, la madre de su esposa fallecida no le entregó a los menores de edad, ni se presentó a la evaluación por el área multidisciplinaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a pesar que se le entregó la citación correspondiente.
En ese entendido, el 20 de diciembre de 2021 se constituyó juntamente con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 de la Dirección de Niñez, Género y Atención Social de la Secretaría Municipal de Desarrollo Social del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz al domicilio ubicado en la ciudad de El Alto, calle San Felipe 1382, zona Villa Concepción- Nuevos Horizontes; empero, el ahora accionado impidió el recojo de los menores de edad AA y BB, argumentando encontrarse de duelo ante la muerte de su esposa probablemente a causa de Coronavirus (COVID-19), extremos que se encuentran plasmados en el Informe emitido por la mencionada Defensoría, el cual pretendió presentar ante el Juzgado a cargo de su proceso, pero aquello no pudo ser posible debido a que el mismo se encuentra en vacación judicial y el juzgado de turno no cuenta con el expediente judicial; por lo tanto, no tiene donde informar la resistencia del hoy accionado al cumplimiento de lo dispuesto por la autoridad judicial, encontrándose en completo estado de indefensión como padre de dichos menores de edad al no existir medio para ejercer el reclamo correspondiente y pedir el auxilio de la fuerza pública.
I.1.2. Derecho y principio vulnerados
Los accionantes por sus representados menores de edad denuncian la vulneración de los derechos a la vida de AA y BB en su modalidad de vivir dignamente, vinculado con el derecho a la guarda y tutela al ser parte de un sector vulnerable; citando al efecto los arts. 59 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia:
- a)Se ordene al ahora accionado la entrega inmediata de los menores AA y BB, a través de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 de la Dirección de Niñez, Género y Atención Social de la Secretaría Municipal de Desarrollo Social del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, sea con facultades de allanamiento y ayuda de la fuerza pública de ser necesario;
- b)Se remitan antecedentes a la División de Trata y Tráfico de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) por la tenencia ilegal de los menores de edad por parte del ahora accionado;
- c)Se oficie a la FELCC para que disponga de los funcionarios suficientes para la recuperación de sus hijos menores de edad y se proceda al allanamiento con facultades de romper chapas y en horarios extraordinarios; y,
- d)Se instruya a la FELCC realizar acción directa por la tenencia ilegal de los menores de edad a cualquier persona que se encuentre en domicilio y esté ejerciendo privación de su libertad.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
Celebrada la audiencia virtual el 21 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 45 a 48, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
Los accionantes por sus representados menores de edad en audiencia ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestaron que:
- 1)No se puede retirar la presente acción de libertad cuando ya existe un señalamiento de audiencia, tampoco existe sustracción de materia porque los menores de edad AA y BB continúan con el ahora accionado, lo único que hizo la defensa del mencionado con lo manifestado es confirmar lo denunciado, siendo que los menores de edad no se encuentran bajo la guarda de su progenitor;
- 2)La guarda y la tutela reconocidos en el art. 32 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- es un derecho de los menores de edad y no un simple formalismo;
- 3)Es la cuarta vez que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia interviene para recuperar a los referidos menores de edad a favor de quien tiene su guarda legal; y,
- 4)La SCP "...440/2020 -3..." (sic) que trata sobre supuestos fácticos análogos donde existe medidas de hecho contra sectores vulnerables.
I.2.2. Informe de la persona accionada
Simón Grover Patiño Valencia mediante sus abogados en audiencia manifestó que:
- i)Si bien existe una Resolución -711/2021- no le fue notificada por encontrarse el Órgano Judicial en vacación judicial, por lo tanto no se estaría cumpliendo con el principio de subsidiariedad;
- ii)Pasó por los duelos de Erika Cinthya Patiño Miashiro -hija- y Magda Delsi Katushcha Miashiro de Patiño, quienes fallecieron el 9 y 18 de octubre de 2021, respectivamente; además es una persona de la tercera edad que se encuentra con una válvula en la cabeza;
- iii)No está en oposición de entregar a los menores de edad, a pesar que la madre fallecida estuvo luchando por ello, muestra de ello es la carta póstuma que dejó en el proceso de violencia familiar o doméstica al existir antecedentes de violencia por parte del progenitor Dante Ismael Soto Jiménez, quien se presentaba en su casa en estado ebriedad y llegó a "arrojar" a su hijo menor;
- iv)No se demostró el cumplimiento del art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo); es decir, que la vida de los menores esté en peligro o que estén indebidamente privados de su libertad;
- v)Existe una primigenia acción de libertad que puede ser revocada en revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional; y,
- vi)La tutela solicitada debe ser denegada mientras se cumplan los procedimientos legales y se lo notifique con la Resolución 711/2021. I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
La Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 de la Dirección de Niñez, Género y Atención Social de la Secretaría Municipal de Desarrollo Social del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz, a través de su representante en audiencia, manifestó que:
- a)El 15 de diciembre de 2021, fueron notificados con la Resolución 711/2021 que dispone la ejecución de la guarda provisional a favor de Dante Ismael Soto Jiménez, por lo que debían constituirse al domicilio que habitan para proceder al acercamiento y recojo, recomendando que aquello debía realizarse con respeto, educación y buen comportamiento, por lo que el 20 de dicho mes y año se constituyeron al domicilio donde los menores de edad se encontraban procediéndose a tocar la puerta, saliendo un señor adulto quien indicó que estaba de duelo y azotó la puerta de manera brusca, con lo que obstaculizó el cumplimiento de dicha orden judicial;
- b)No se parcializaron con ninguna de las partes, ni tampoco se solicitó la intervención de la fuerza pública; y,
- c)Se conmine al familiar que está bajo el cuidado de los menores de edad viabilizar la intervención del equipo multidisciplinario de la indicada Defensoría.
I.2.4. Resolución
El Juez de Sentencia Penal Décimo de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante la Resolución 48/2021 de 21 de diciembre, cursante de fs. 51 a 53, concedió la tutela solicitada, disponiendo que el ahora accionado entregue inmediatamente a los menores AA y BB, a ese efecto Dante Ismael Soto Jiménez -representante sin mandato de AA y BB- y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 de la Dirección de Niñez, Género y Atención Social de la Secretaría Municipal de Desarrollo Social del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz deberán constituirse al domicilio del ahora accionado para hacer efectiva la entrega, obviándose por el momento la solicitud de allanamiento y el uso de la fuerza pública para evitar una acción violenta que pueda traumar a dichos menores de edad; asimismo, en caso de incumplimiento se podrá elevar la queja ante su autoridad -Juez de garantías-, quien tendrá que disponer el uso de la fuerza pública para efectivizar su decisión sin perjuicio de la comisión del delito de desobediencia a lo dispuesto en una acción de defensa; todo ello bajo los siguientes fundamentos:
- 1)El extremo que no se hubiera notificado al ahora accionado con una decisión judicial no tiene asidero legal constitucional porque se está tratando derechos que tienen relación con la libertad, vida y salud de un sector vulnerable -menores de edad-;
- 2)La acción de libertad también se habilita cuando no se cuenta con medios de reparación inmediata y la espera de recurso ordinario implica el deterioro irreparable del bien jurídico protegido, teniendo que esperar hasta enero de la próxima gestión dejando en el "limbo" los derechos de los menores de edad como la vida, la salud, la alimentación, la vestimenta y la vivienda; y,
- 3)En el proceso de divorcio de origen no se tiene por apersonado al ahora accionado; sin embargo, sí estaba apersonada su esposa al fallecimiento de su hija -madre de los menores de edad-, por lo que el Juez de dicha causa no estaba obligado a notificar al hoy accionado con ninguna resolución.
En vía de complementación, la parte accionante solicitó al Juez de garantías que se ordene a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que en el momento se constituya en el domicilio del ahora accionado, tomando en cuenta que todas las partes procesales se encuentran conectadas vía virtual en audiencia.
Asimismo el ahora accionado a través de sus abogados solicitó complementación y enmienda respecto a que no se mencionó sobre la falta de su notificación con la Resolución 711/2021 lo que vulneraría el principio de legalidad y tampoco se refirió al principio de subsidiariedad.
En mérito a dichos pedidos, el Juez de garantías determinó ante la solicitud de la parte accionante, que se cumpla como se pide; y, respecto a la solicitud del ahora accionado, no ha lugar porque lo reclamado fue pronunciado en las conclusiones de su Resolución.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Resolución 711/2021 de 15 de diciembre, el Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz, aceptó el apersonamiento de Magda Delsi Katushcha Miashiro de Patiño al fallecimiento de Erika Cinthya Patiño Miashiro, en su calidad de madre; asimismo, rechazó el recurso de reposición bajo alternativa de apelación que interpuso; y en consecuencia, dejó firme y subsistente la Resolución 635/2021 de 21 de octubre, así como el Auto de 29 de dicho mes de 2021; y, a efectos de una correcta ejecución de la guarda provisional a favor del progenitor se dispuso que el mismo debía constituirse en el domicilio donde habitan los menores de edad con la presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (fs. 6 a 11).
II.2. Por memorial de 20 de diciembre de 2021 -sin sello de recepción- dirigido al Juez Público de Familia Decimocuarto de la Capital del departamento de La Paz, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 de la Dirección de Niñez, Género y Atención Social de la Secretaría Municipal de Desarrollo Social del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto del departamento de La Paz informó sobre el cumplimiento de la Resolución 711/2021, indicando que el personal de dicha Defensoría en la indicada fecha se constituyó en el domicilio perteneciente a Magda Delsi Katushcha Miashiro de Patiño, ubicado en la calle San Felipe 1382 de la zona Nuevos Horizontes III de la cuidad de El Alto, a las 11:30 horas, al golpear la puerta salió un señor al cual se le preguntó por la mencionada, quien respondió "'ahora no, estoy de duelo'" (sic); y, azotando la puerta de manera brusca obstaculizó el cumplimiento de la orden judicial, imposibilitando realizar el acompañamiento y acercamiento de los menores de edad con el progenitor (fs. 29 y vta.).
II.3. Cursan Certificados de Nacimiento de AA nacida el 18 de abril de 2019; y, de BB nacido el 10 de febrero de 2017 (fs. 27 y 28).
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