0071/2022-S3

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0071/2022-S3 Sucre, 16 de marzo de 2022

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 44312-2022-89-AAC Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 166/2021 de 28 de diciembre, cursante de fs. 100 a 112 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por AA y BB en representación de NN1 contra Juan Diego Tejerina Morató, Director Nacional a.i. del Servicio de Registro Cívico (SERECI).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 8 y 16, ambos de diciembre de 2021, cursantes de fs. 19 a 37 vta.; y, de 40 a 44 vta., los representantes del accionante manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

NN, hijo y representado de AA y BB en esta acción tutelar, quien también firma la acción tutelar, es un adolescente transgénero de quince años de edad, que se encuentra recibiendo tratamiento hormonal de congruencia de género, y al presente, para el ejercicio pleno de sus derechos conforme a su autopercepción, procura uniformar los documentos oficiales de su identidad, de modo que armonicen sus datos registrados con su expresión corporal.

Con esa finalidad, los impetrantes de tutela señalan que en su condición de progenitores del menor, el 25 de mayo de 2021, acudieron ante la Dirección Nacional del SERECI para solicitar la admisión del trámite de cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen de su representado; petición enmarcada en el Bloque de Constitucionalidad y en la obligación que tienen las autoridades del Estado Plurinacional de Bolivia, de ejercer el control de convencionalidad sobre la Ley de Identidad de Género (LIG) -Ley 807 de 21 de mayo de 2016-, en cuanto a la limitación que se impone para acceder a dicho trámite únicamente a favor de personas mayores de dieciocho años; no obstante, los estándares establecidos en la Opinión Consultiva 24/2017 emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

Transcurridos más de cuatro meses de su solicitud, y al no recibir respuesta pese al seguimiento y reclamos constantes por el rezago, el 29 de septiembre de 2021, exigieron que su pretensión sea atendida invocando el cumplimiento del art. 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como los principios de interés superior del niño y de prioridad absoluta, contenidos en el Código Niño, Niña y Adolescente, pues su inobservancia incidía de forma lesiva sobre los derechos de su hijo y representado, a la identidad, a la identidad de género, al libre desarrollo a la personalidad, a la personalidad jurídica, a la vida privada, a la igualdad y no discriminación, y como consecuencia de ello, sobre todos sus demás derechos en el marco de la interdependencia establecida en el art. 13 de la Norma Suprema.

Recién el 19 de octubre de 2021, fueron notificados con la Nota SERECI JNRC-2123/2021 de 11 de igual mes y año, a través de la cual, el Director Nacional a.i. del SERECI negó su solicitud, indicando no tener competencia ni estar dentro de sus funciones y atribuciones atender la petición que efectuaron, pues de acuerdo a la Ley de Identidad de Género, el cambio de nombre y sexo sólo es posible para mayores de dieciocho años y siempre que el titular del registro así lo solicite, conforme al Reglamento para el Cambio de Nombre Propio y Dato del Sexo en Partidas de Nacimiento de Personas Transexuales y Transgénero, aprobado mediante Resolución TSE-RSP 0229/2016 de 22 de junio.

Haciendo evidente que la Nota SERERECI JNRC-2123/2021 vulneró el debido proceso, ya que carece de una fundamentación y motivación compatible con la Constitución Politica del Estado y el Bloque de Constitucionalidad, pues el Director Nacional a.i. del SERECI -ahora accionado-, no efectuó un control de convencionalidad ni vinculó los estándares de la Corte IDH para pronunciarse sobre la solicitud de cambio de nombre y sexo, pese a ser una obligación de todas las autoridades administrativas y judiciales de nuestro Estado, conforme se entiende de la SC 0110/2010-R, y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0112/2012, 0572/2014 y 0032/2019⁵, que replican el razonamiento asumido en los casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile, y Gudiel Álvarez y otros vs. Guatemala, así como de la Opinión Consultiva 21/14 de la señalada Corte Supranacional.

Asimismo, hacen cita de los arts. 58 y 14.II de la CPE, que -respectivamente- establecen que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la identidad de género y que no pueden ser sujetos de discriminación por esa razón, debiendo valorarse su opinión; indicando que sobre el particular, en la Opinión Consultiva 24/2017, se establece que la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que no pueden restringirse o disminuirse en su ejercicio por ninguna norma, decisión o práctica.

Tal es así, que la Corte IDH, en la señalada Opinión Consultiva 24/2017, sostiene que el derecho a la identidad de género ampara a las niñas y niños que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género autopercibida.

Sin embargo; no obstante, la claridad de las normas constitucionales y del Código Niña, Niño y Adolescente, así como de la jurisprudencia de la Corte IDH, la Ley de Identidad de Género, en su art. 4, restringe el derecho a la identidad limitando su ejercicio a personas mayores de dieciocho años de edad; por lo que, dicho precepto, debe ser interpretado en el marco del control de convencionalidad antes referido, bajo los cánones interpretativos de los estándares de la señalada Corte, que exhorta a los Estados a reconocer, regular y establecer los procedimientos adecuados para el cambio de nombre, imagen, rectificación a la mención del sexo o género en los registros y documentos de identidad, para que ésta sea acorde al género autopercibido, por incidir en los derechos al nombre, al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad y a la vida privada.

En consecuencia, correspondía a la autoridad accionada ejercer el control de convencionalidad sobre el art. 4 de la LIG, considerando particularmente la Opinión Consultiva 24/2017, que estableció que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, protege uno de los valores más fundamentales de la persona humana entendida como ser racional, que es el reconocimiento de su dignidad y que es transversal a todos los derechos humanos; de allí que se relacione con el derecho a la identidad de género, como un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas; por lo que, su reconocimiento por parte del Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de las libertades y la protección de la violencia, tortura y otros que disminuyan o violenten su manifestación.

Por lo tanto, al haber omitido su deber de fundamentar y motivar la Nota SERECI JNRC-2123/2021, sobre la base de un control de convencionalidad respecto al derecho a la identidad de género, el Director Nacional a.i. del SERECI impidió al impetrante de tutela, actuar en el marco de sus aspiraciones, de la determinación de su identidad y que la misma pueda reafirmarse en su relacionamiento con otras personas en las actividades que desarrolla, limitando, por interdependencia, los otros derechos mencionados en el párrafo precedente, ya que no puede ejercerlos plenamente de forma congruente con la identidad plasmada en sus documentos.

Tal es así que, en el marco de la Opinión Consultiva 24/2017, el no reconocimiento de la identidad de género del peticionante de tutela, implica que no existe constancia legal de su existencia, ya que se le niega su derecho a la personalidad jurídica, y en consecuencia, su dignidad, pues se le priva de ser sujeto de derechos y lo convierte en un adolescente vulnerable, víctima de discriminación y eventualmente de violencia, por la transfobia que permea la sociedad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los representantes del accionante denuncian la lesión de los derechos de su hijo menor de edad a la dignidad, a la identidad, a la identidad de género, al nombre, a la personalidad jurídica, al libre desarrollo de la personalidad y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones; a la vida privada; a la igualdad y no discriminación; al interés superior del niño; y al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación; citando al efecto los arts. "4.11", 14.II, 21.2, 23, 58, 60 y "116" de la CPE; 1.1, 3, 7.1, 11.2 y 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 3, 8 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Los representantes del menor accionante solicitan se conceda la tutela sobre los derechos de su hijo; y en consecuencia, se disponga que la Dirección Nacional del SERECI autorice su cambio de nombre, sexo e imagen.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 28 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 74 a 99; presentes el accionante y sus representantes asistidos por sus abogadas, así como la autoridad accionada, acompañada igualmente por su asesor jurídico, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

A las preguntas formuladas por los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, el accionante a través de su representante, señaló que acudió directamente ante el Director Nacional a.i. del SERECI, debido a que tras intentar presentar el trámite de cambio de nombre y datos de sexo ante la representación departamental de esa institución, se le indicó que ni siquiera podían recibirle su solicitud y que en todo caso, debiera acudir ante la máxima autoridad a nivel nacional, para que la autorice; cuestionando por ello el sistema diseñado para la gestión de este tipo de solicitudes, que ni siquiera admite el ingreso de aquellas formuladas por menores de edad para obtener una respuesta de fondo, aún sea ésta negativa.

A través de su abogada, la parte accionante finalizó su intervención invocando el art. 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), para solicitar nuevamente que en mérito al principio de comprensión efectiva del proceso, se permita que el adolescente interesado pueda ser oído en audiencia. Petición que no ameritó pronunciamiento expreso de aceptación o rechazo por parte de la precitada Sala Constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

A las preguntas formuladas por los Vocales de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, respondió que la competencia es otorgada por la ley, y considerando lo dispuesto por el art. 4 de la LIG, en cuanto a su ámbito de aplicación y alcance, el SERECI es competente para conocer los trámites de cambio de nombre propio y dato de sexo, presentados por personas mayores de dieciocho años; los mismos que, de acuerdo a Reglamento, se realizan ante las Direcciones Departamentales de esa institución y es su máxima autoridad la que emite una resolución administrativa y las notas respectivas a las demás instancias de registro de datos personales.

Agregó que, hasta el presente el SERECI no emitió ninguna resolución de rechazo a este tipo de solicitudes, y cuando hay observaciones en el cumplimiento de requisitos, se las notifica para que la parte interesada las subsane y concluya su trámite con una resolución administrativa.

I.2.3. Resolución

En vía de la complementación y enmienda, la parte accionante, a través de su abogada, peticionó que se complemente la parte dispositiva del fallo, ordenando que necesariamente se ejerza un control de convencionalidad, vinculándose a la SC 2221/2012 de 8 de noviembre, en la que expresamente se establece que el derecho a la fundamentación y motivación no es suficiente, si no contiene las razones pertinentes y adecuadas al sistema jurídico; ello, con la finalidad de que la autoridad accionada no se escude y reitere su respuesta omitiendo realizar el control de convencionalidad.

Dicha petición fue desestimada por la referida Sala Constitucional Primera.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta documental referente a los certificados psicológico y médicos del paciente transgénero NN (fs. 11 a 15).

II.2. Cursa memorial presentado el 25 de mayo de 2021, con referencia "SOLICITUD DE ACEPTACIÓN DE TRÁMITE" (sic), presentada por AA y BB en representación de su hijo NN -quien también la firma-, dirigida al Director Nacional a.i. del SERECI, indicando como antecedente que en la Dirección Departamental del SERECI de La Paz, existió una manifiesta negativa de dar curso al trámite de cambio de identidad de género del menor de edad. Por lo que, pidieron expresamente que "...en el marco de la jurisprudencia de la Corte IDH, y ejerciendo el control de convencionalidad, que en el marco de nuestro sistema constitucional tiene carácter obligatorio, admitir la solicitud de cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen de nuestro hijo (...) Asimismo, en el marco del derecho a ser oído y de los principios de autonomía progresiva de la voluntad de mi hijo, éste expresa su voluntad y conformidad con esta solicitud, firmando en constancia el presente memorial" (sic [fs. 2 a 6 vta.]).

Ante la falta de respuesta, esta pretensión fue reiterada por todos sus suscribientes, mediante memorial presentado el 29 de septiembre de 2021 (fs. 7 y vta.).

II.3. Por Nota SERECI JNRC-2123/2021 de 11 de octubre, Juan Diego Tejerina Morató, Director Nacional a.i. del SERECI -hoy accionado-, dio respuesta a la solicitud formulada por AA, BB y NN, señalando que en mérito a la Ley de Identidad de Género y el Reglamento para el Cambio de Nombre Propio y Dato del Sexo en Partidas de Nacimiento de Personas Transexuales y Transgénero, aprobado mediante Resolución TSE-RSP 0229/2016 de 22 de junio, son las Directoras y Directores Departamentales del SERECI, las autoridades competentes para resolver las solicitudes de cambio de nombre propio, dato de sexo en las partidas de nacimiento de personas transexuales y transgénero; por lo que la Dirección Nacional de esa institución, carece de dicha potestad para realizar la inscripción de hechos o actos que no están sujetos a registro, bajo sanción de lo establecido por el art. 122 de la CPE (fs. 8 a 10).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de sus representantes, denuncia la vulneración de sus derechos a la a la dignidad; a la identidad; a la identidad de género; al nombre; a la personalidad jurídica; al libre desarrollo de la personalidad y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones; a la vida privada; a la igualdad y no discriminación; al interés superior del niño y al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; conculcados por el Director Nacional a.i. del SERECI ahora accionado, quien a través de la Nota SERECI JNRC-2123/2021, eludió pronunciarse sobre su petitorio de admitir la solicitud de cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen, soslayando efectuar un control de convencionalidad sobre la Ley de Identidad de Género, en lo que respecta a la edad para poder incoar dicho trámite, sobre la base de estándares interamericanos en la materia, concretamente, la Opinión Consultiva 24/2017 de la Corte IDH.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Jurisprudencia reiterada: Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional. Jurisprudencia reiterada Sobre la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional y su objeto, en función a la finalidad de restitución de derechos, la SCP 0665/2016-S1 de 15 de junio, estableció que: "La acción de amparo constitucional se encuentra establecida en el art. 128 de la CPE, que señala expresamente: 'La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de personas individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley'. A su vez, el art. 129.I de la referida Norma Suprema, refiere que esta acción tutelar: '...se impondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata...'. La SCP 0002/2012 de 13 de marzo, con relación a ésta acción ha referido que:'...el amparo constitucional boliviano en su dimensión procesal, se encuentra concebido como una acción que otorga a la persona la facultad de activar la justicia constitucional en defensa de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales. El término de acción no debe ser entendido como un simple cambio de nomenclatura, que no incide en su naturaleza jurídica, pues se trata de una verdadera acción de defensa inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, y dada su configuración, el amparo constitucional se constituye en un proceso constitucional, de carácter autónomo e independiente con partes procesales diferentes a las del proceso ordinario o por lo menos con una postura procesal distinta, con un objeto específico y diferente, cual es la protección y restitución de derechos fundamentales con una causa distinta a la proveniente del proceso ordinario, esto es, la vulneración concreta o inminente de derechos fundamentales a raíz de actos y omisiones ilegales o indebidos con un régimen jurídico procesal propio. (...) ...la acción de amparo constitucional adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección, por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios. A estas características se añade la de generalidad, a través de la cual la acción puede ser presentada sin excepción contra todo servidor público o persona individual o colectiva. Finalmente cabe señalar, que dentro de los principios procesales configuradores del amparo constitucional, el constituyente resalta la inmediatez y subsidiariedad al señalar en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que esta acción (...) se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'. De igual forma, el Código Procesal Constitucional, regula la acción de amparo constitucional, a partir del art. 51 al 57, en los que se establece el objeto, la legitimación pasiva, improcedencia, subsidiariedad, el plazo para su interposición, la norma especial de procedimiento y los efectos de la Resolución que se pronuncia dentro de ésta acción, cuyo objeto conforme el art. 51 de la referida norma, se constituye en: '...garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir'. En ese entendido se concibe a la acción de amparo constitucional, como una verdadera acción de defensa, inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y restablecimiento de los derechos y garantías fundamentales, cuando éstos sean restringidos, suprimidos o amenazados por actos ilegales, omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares" (las negrillas nos corresponden).

III.2. Sobre la administración de justicia constitucional con perspectiva de género. Subreglas

El género, diferente al sexo biológico, se configura por el conjunto de características y constructos culturales asignados a las categorías sexuales de "mujer" y de "hombre", que responden a una forma de organización social y sobre los que se articulan el resto de las relaciones interpersonales, políticas e institucionales, jurídicas, económicas, culturales, religiosas, entre otros. Así, el género es lo que se espera, permite, valora o sanciona del comportamiento femenino o masculino en un contexto social determinado.

Esa asignación social de roles y comportamientos a los géneros, incide en las diferentes esferas del relacionamiento que se entablan entre las personas, y se sustenta en la creencia de que la división sexual del ser humano supone encargos sociales para uno u otro sexo, en donde uno tiene privilegios sobre otro, lo que decanta en situaciones de discriminación que puede afectar tanto a mujeres como a varones.

De allí que cobre importancia en el ámbito de lo jurídico, pues es un elemento que permite identificar situaciones de desigualdad en el ejercicio de derechos y libertades, y por ello, en una categoría de consideración al momento de administrar justicia, que se erige sobre un importante sustento normativo internacional que emerge del proceso de internacionalización de los Derechos Humanos, con la finalidad de promover y proteger los derechos de todos los seres humanos sin discriminación de ningún tipo.

En ese sentido, en atención a las particularidades sociales que generan sectores poblacionales con mayor o menor vulnerabilidad, la administración de justicia constitucional adopta ciertos criterios específicos o enfoques diferenciales para analizar las categorías sospechosas de discriminación o violencia, según el grupo involucrado en una problemática que es de su conocimiento; como es el caso de las personas con discapacidad; de las Naciones y Pueblos Indígenas Originario Campesinos (dilucidando la causa bajo un enfoque intercultural, como se tiene de la SCP 0788/2012 de 13 de agosto, entre otras); de las y los adultos mayores, así como las niñas, los niños, las y los adolescentes, a efecto de resguardar su interés superior y sus condiciones especiales para garantizar sus derechos, atendiendo al componente generacional. Y finalmente, como otro enfoque diferencial, se encuentra el enfoque de género, que permite analizar categorías sospechosas de discriminación o violencia, originadas por razón de sexo/género, la orientación sexual y la identidad de género.

Por lo tanto, el enfoque de género se constituye en una estrategia para el análisis del fenómeno jurídico en los casos en los que exista restricción, disminución o amenaza de restricción o supresión de derechos fundamentales, por la exigencia de las autoridades o de particulares, de un determinado comportamiento o condiciones asociadas al "deber ser" de los géneros. Es decir que, parte de la identificación de los roles sociales asignados a hombres y mujeres y cómo éstos inciden en el relacionamiento entre particulares, y personas jurídicas privadas y estatales.

Así fue razonado por este Tribunal, entre otras, en la SCP 1095/2014 de 10 de junio, que estableció que el enfoque de género, a cargo de este Órgano de Control de Constitucionalidad, implica que: "...en el marco de las funciones asignadas al Tribunal Constitucional Plurinacional, depurar de su ordenamiento jurídico aquellos preceptos que, desde una perspectiva colonial, constituyan discriminación no sólo a las personas consideradas individual, sino también colectivamente, eliminando los prejuicios basados en la idea de subordinación e inferioridad de un grupo social respecto a otro".

De allí que posteriormente, afirme: "...la Constitución actual, a diferencia de las anteriores, dentro de una cultura pluralista, se ha impregnado con un profundo contenido de género, haciendo que la mujer sea visibilizada con mayor énfasis, partiendo inclusive desde lo simbólico, al introducir en todo el texto de la Constitución Política del Estado, el uso de un lenguaje no sexista, apareciendo así un nuevo concepto estrictamente identificado con lo femenino, tratando de dejar de lado una visión exclusivamente patriarcal de la sociedad; diferenciando claramente los géneros sin excluir uno del otro, respetando las diferencias, cuidando más bien que éstas no se constituyan en motivos de desigualdad o discriminación, garantizando mayores espacios de inclusión y participación en términos de equidad e igualdad de género; habiéndose así, reconocido derechos específicos en razón de género, otorgado y garantizado a las mujeres mayores espacios de participación y decisión en lo político, económico y social, fundamentalmente a partir de la introducción de la equidad social y de género como uno de los valores en los que se sustenta el nuevo Estado Plurinacional Comunitario...".

Así, como metodología jurídica, el enfoque o perspectiva de género, permite la aplicación de las normas sin discriminación alguna en razón de género, y de forma equitativa según las desigualdades sociales. En este norte, el Comité de Género del Órgano Judicial a través del Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género del Órgano Judicial, remarca la importancia de la perspectiva de género en la administración de justicia.

"...la perspectiva de género se constituye en una medida que, conforme se ha visto, permite visibilizar las relaciones de poder existentes fundadas en el sexo, género u orientación sexual y, a partir de dicha identificación analiza la arbitrariedad de una medida, de una decisión, resolución o norma jurídica, con la finalidad de eliminar la discriminación existente y las barreras para el goce igualitario de los derechos, en especial, el acceso a la justicia.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado de manera expresa que es preciso remover los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y que es necesario incluir una perspectiva de género, de ahí que, indudablemente, esta perspectiva está indisolublemente ligada a los derechos como una medida para lograr la igualdad sustancial de las mujeres y de aquellas personas que con diferente orientación sexual e identidad de género..." (Comité de Género del Órgano Judicial, 2017, pág. 61).

En consecuencia, la perspectiva de género aplicada al ámbito jurídico, es una metodología o técnica que permite diagnosticar si un determinado conflicto jurídico está influido por la exigencia de un estereotipo o rol de género, que provoca discriminación o privilegio para el ejercicio de derechos, poniendo en evidencia las relaciones asimétricas de poder que se generan en la sociedad y su sistema jurídico (instituciones, normas y decisiones jurisdiccionales); por lo que, de advertirse dicha situación, corresponde a la justicia corregir esa asimetría contenida en la norma y compensar o subsanar el desequilibrio que ocasiona.

Por ello, particularmente en la justicia constitucional, es preciso recordar que si bien, en la SCP 0562/2019-S2 de 17 de julio, se señaló que: "La administración de justicia, debe aplicar la perspectiva de género cuando en los procesos judiciales o administrativos intervengan o estén involucradas mujeres o personas con diversa orientación sexual o identidad de género..."; también debe hacerse uso de esta metodología, cuando se identifiquen situaciones de discriminación que afecten tanto a hombres como mujeres; puesto que, el género, también es masculino; de modo que la restricción de derechos en razón de género, ocurre cuando las personas son sancionadas por no responder al modelo de feminidad o masculinidad hegemónica, y ejercen actitudes o labores no asociadas social y culturalmente a su género.

En el ámbito específico del Tribunal Constitucional Plurinacional, se trabajó en el Protocolo de Juzgamiento con Perspectiva de Género Interseccional para la Jurisdicción Constitucional, como un instrumento de indefectible consideración al momento de administrar justicia en causas que atinjan a problemáticas que impliquen la restricción de derechos y libertades por razones de género. En este instrumento para la administración de justicia constitucional, se señala: "Puede colegirse que, la perspectiva de género exige una lectura normativa e interpretación jurídica considerando los instrumentos internacionales y principios legales diseñados para sostenerla; la correcta aplicación de la ley en estrados jurisdiccionales, impedirá diferencias específicas entre hombres y mujeres.

Las operadoras y los operadores de justicia, prestarán estudio y efectivo análisis del marco jurídico o jurisprudencial, a efectos de apartarse estereotipos o sesgos en razón de género; las elaciones asimétricas ente justiciables produce situaciones de desventaja en su juzgamiento, que implican la inclusión de la perspectiva de género en decisiones jurisdiccionales. Per se, la resolución de causas en ambientes judiciales, debe prescindir de prejuicios sexistas u otras conductas en detrimento de mujeres y varones" (pág. 39).

A mayor abundamiento, son numerosos los casos de la identificación de estos tipos de discriminación en razón de género en causas atendidas por la jurisdicción constitucional. Como la discriminación directa advertida en normas del Código Penal que fueron declaradas inconstitucionales mediante la SCP 0206/2014 de 5 de febrero², o de las igualmente inconstitucionales de la Ley General del Trabajo, resueltas por la SCP 1095/2014 de 10 de junio, por hacer mención expresa de la palabra "mujeres" o del estado civil de éstas para acceder a ciertos derechos y beneficios; entre otros fallos constitucionales.

Cobrando especial relevancia en el análisis de situaciones de discriminación, aquella que afecta de forma estructural; es decir, cuando además de concurrir una categoría que admita un enfoque diferencial para administrar justicia, se integre otra situación de exclusión; como es el caso de las mujeres, las poblaciones indígenas, las personas con discapacidad o con diferente orientación sexual, las niñas, los niños y adolescentes, o que por su condición de origen o clase social, no pueden optar total o plenamente y con igualdad de condiciones, a los derechos y beneficios que son accesibles para un grupo o clase dominante.

En ese orden, el análisis de la discriminación en razón de género, no puede estar exento de la consideración de otras circunstancias que pueden ahondar, disminuir o extinguir situaciones de discriminación. Pues si se considera que la igualdad es la dotación de medios y condiciones específicas a personas y grupos históricamente excluidos, el género no actúa como un elemento aislado de estudio, sino que indefectiblemente exige una mirada integral de elementos como la edad, el origen, la situación de discapacidad, y otros, que se excluyan de las características propias de los grupos dominantes.

Por lo tanto, la administración de justicia al dar una respuesta a los problemas jurídicos, debe tomar en cuenta las asimetrías existentes entre las personas que son parte de una sociedad; es decir, efectuar además, un análisis de interseccionalidad, que comprenda la concurrencia de múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y determinan el acceso a derechos y libertades. Negar estas múltiples discriminaciones, generaría un sesgo en la administración de justicia y más aún en la jurisdicción constitucional que versa, en esencia, sobre la protección de derechos humanos.

III.2.1. Precedentes constitucionales vinculantes para juzgar con perspectiva de género

Son varios los fallos constitucionales a través de los cuales, el Tribunal Constitucional Plurinacional aporta pautas para administrar justicia con perspectiva de género, siendo más prolífica la jurisprudencia en causas penales y vinculadas a la violencia en razón de género; sin que ello haga significar que es sólo en dicho ámbito penal que la metodología de género es aplicable, sino que son las causas vinculadas a esa temática las que se presentan con mayor incidencia.

Así, la SCP 0033/2013 de 4 de enero, que contiene jurisprudencia precedencial relevante referente a la concesión de la protección provisional de los derechos invocados en acciones tutelares cuando se traten de víctimas de violencia en razón de género.

Esta sentencia, además de abordar la temática de la "violencia de género" comprende entendimientos que fueron considerados para la emisión de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, incluyéndose como medidas inmediatas para la protección de víctimas de violencia, las establecidas en el art. 32 y siguientes de dicha Ley, que fueron las precisamente reclamadas en la acción de amparo constitucional resuelta por dicho fallo constitucional.

Igualmente, al constituir el primer antecedente jurisprudencial en materia de protección a las mujeres víctimas de violencia, incorpora como premisa la realidad innegable de los delitos por violencia de género, cuya principal víctima suelen ser las mujeres y los menores de edad, en cuyo caso, corresponde actuar de forma diligente, abstrayendo inclusive formalismos procesales, para resguardar el derecho a la vida.

De allí es que en posteriores causas vinculadas a procesos penales por violencia contra la mujer, la jurisprudencia es prolífica, insistiendo en otorgar protección reforzada y atención prioritaria, con enfoque diferencial e interseccionalidad2.

En consecuencia, todo hecho y toda norma deben interpretarse con base en enfoques diferenciales de género, es decir, considerando las características particulares en razón generacional, diferencial, intercultural y de género; para visibilizar las condiciones de vida y brechas existentes, que puedan ahondar la lesión de derechos.

Por lo mismo, mediante un análisis de interseccionalidad, se advierte la presencia simultánea de dos o más características diferenciales de las personas, que en el momento histórico, social o cultural en el que se suscita el hecho demandado, incrementan la carga de desigualdad produciendo experiencias sustantivamente diferentes entre los sujetos.

Otro fallo constitucional que aporta criterios para juzgar con perspectiva de género en el ámbito de la justicia constitucional, es la SCP 0003/2020-S4 de 9 de enero, que con relación expresa a la discriminación que sufren las personas LGBTI (en su Fundamento Jurídico III.4.2), señala: "En el contexto expuesto, la discriminación de toda persona, por cualquier motivo, incluido el de su orientación sexual o identidad de género, está prohibida no solamente por disposición de la Ley Fundamental, sino por el bloque de constitucionalidad constituido por los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos, lo que resulta también coincidente con la normativa interna vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia; por cuanto, a través de la Ley Contra el Racismo y toda Forma de Discriminación -Ley 045 de 8 de octubre de 2010-, se incluyó la orientación sexual e identidad de género como categorías de discriminación prohibida.

En mérito a lo expuesto, en atención al carácter universal de los derechos humanos y sin desconocer la igualdad -como principio y valor-, que debe regir la actuación de todo estante y habitante del Estado; así como, derecho y garantía, que debe ser ejercido y respetado tanto por el Estado como por particulares, en sujeción al principio de no discriminación, se advierte que las personas LGBTI, en ciertas circunstancias pueden constituirse en un colectivo en situación de vulnerabilidad, a sufrir violaciones de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; en virtud de lo cual, el Estado, de acuerdo a las normas constitucionales, convencionales e internas, está obligado a prevenir, eliminar y sancionar toda forma de transgresión o limitación en su ejercicio, mediante políticas especiales y afirmativas a efecto de garantizar y salvaguardar su dignidad humana, deber que alcanza a todos sus servidores públicos y operadores de justicia" (las negrillas son añadidas).

De allí que se haya incorporado que, para juzgar con enfoque de género, necesariamente la norma, resolución, acción u omisión particular o pública que se haya invocado como lesiva a derechos fundamentales y contraria al orden constitucional, debe interpretarse con base en instrumentos internacionales en materia de derechos humanos sobre la igualdad de género; y que además, de dicha hermenéutica, se asuman acciones especiales y afirmativas en pro de resguardar la dignidad humana.

Por lo mismo, es menester considerar lo establecido por art. 113.I de la CPE, que dispone: "La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna" (las negrillas nos corresponden). Ya que siendo el objeto de la perspectiva de género, la corrección de patrones de desigualdad fundados en asignaciones de género, de advertirse restricción o supresión de derechos por esta causa, en una labor jurisdiccional proactiva se hace preciso disponer la reparación integral del daño causado, precautelando fundamentalmente la restitución del derecho vulnerado y la garantía de no repetición del acto lesivo.

Ello, con la finalidad de que la fundamentación de una resolución con base en un enfoque de género, no sea la reproducción extensa y declarativa de principios, precedentes y jurisprudencia sobre igualdad y equidad de género; sino, una metodología jurídica transformadora y correctora de desigualdades que socavan el ejercicio igualitario de los derechos.

Razonamientos y precedentes a partir de los cuales, en principio, se concluye que se debe administrar justicia con perspectiva de género en acciones tutelares, no únicamente cuando existan situaciones de violencia cuyas víctimas son generalmente mujeres, sino, cuando se denuncie la restricción o supresión de derechos fundamentales, a consecuencia de una acción u omisión de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, por la exigencia de un determinado comportamiento o condición asociadas al "deber ser" de los géneros; aplicando en ese caso, criterios de interseccionalidad.

En cuyo caso, se establecen las siguientes subreglas para juzgar con perspectiva de género, las mismas que son de consideración indefectible en toda problemática analizada:

Es decir, los estereotipos, roles, atributos, actividades, conductas y otros establecidos socialmente, y como derivación de ello, el acceso o no a uno o varios derechos. Y si dicha condición se encuentra legal y constitucionalmente sustentada;

Así, en coherencia con la finalidad de juzgar con perspectiva de género, se asumen acciones positivas por parte de la jurisdicción constitucional, para corregir asimetrías de género y evitar que ocurran nuevamente, estableciendo medidas que garanticen la no repetición, a través de exhortaciones, conminatorias y otras disposiciones vinculantes a los órganos e instituciones públicas, privadas y particulares; y, de advertirse situaciones de violencia por razones de género, en acciones tutelares, corresponderá otorgar la protección provisional de los derechos vulnerados, siguiendo las pautas de la SCP 0033/2013², para cada caso en concreto.

Asimismo, siguiendo el precedente establecido en la SCP 0206/2014 de 5 de febrero², así como las directrices contenidas en el Protoco de Juzgamiento con Perspectiva de Género Interseccional para la Jurisdicción Constitucional, la argumentación de los fallos constitucionales debe desterrar el uso de lenguaje colonial, sexista o patriarcal.

III.3. Sobre el derecho de las y los menores de edad a la identidad de género

El derecho a la identidad tiene una relación directa con el acceso a otros derechos, más aun tratándose de personas que se reconocen o son percibidas por otras como una categoría social expuesta a mayor vulnerabilidad (ser niñas, niños o adolescentes, personas con discapacidad, mujeres, indígenas, adultos mayores, homosexuales, entre otros).

Es así que, según sea que se auto identifiquen o se distingan por su correspondencia con esas categorías sociales, su identidad toma forma de discriminación, pues de ella depende la distinción, restricción o supresión del ejercicio de derechos, e inclusive, son proclives a manifestaciones de violencia (física, psicológica, verbal o, incluso, institucional).

Ahora bien, como establece el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, dichas situaciones de discriminación y violencia, se agravan en el caso de las niñas, niños y adolescentes, pues no obstante de ser titulares de los mismos derechos que se les reconocen a las personas adultas, necesitan de mayor protección dada su vulnerabilidad, así como también, de procedimientos más expeditos y especiales para el ejercicio de esos derechos, que vayan en coherencia con su desarrollo integral y crecimiento.

De allí que la identidad, como la expresión propia e individual de cada ser humano, es también -simultáneamente- la percepción que la sociedad tiene de cada persona, y es sobre la base de ésta, que se erige como un derecho fundamental y determina el trato para el ejercicio de derechos, pues se vincula estrechamente con otro fundamentalísimo: la dignidad.

Al respecto, la SCP 0072/2015-S1 de 10 de febrero, establece que: "Este derecho proviene de los derechos a la vida y a la dignidad, por ello está reconocido en el Capítulo Quinto, Sección V, relativa a los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, el derecho a la identidad debe ser materializado inmediatamente al nacimiento dada su naturaleza, a través de la identidad es que el ser humano puede interrelacionarse el hecho de que la Norma Suprema no lo reconozca como derecho fundamental expresamente, y únicamente el Código Civil, así como las normas que tratan del registro cívico, hagan mención a todo cuanto implica registrar a una persona y al nombre, esto no supone que el derecho a la identidad no tenga categoría de derecho fundamental, pues el art. 59.IV de la Ley Fundamental precisamente considerando coexistente al nacimiento de todo ser humano, garantiza 'Todo niña, niño y adolescente tiene derecho a la identidad y la filiación respecto a sus progenitores. Cuando no se conozcan los progenitores, utilizarán el apellido convencional elegido por la persona responsable de su cuidado'. Este derecho se extiende a la vida adulta e incluso se extiende después de la muerte, para efectos de sucesión en el campo jurídico, de ahí que aun dejando de existir la persona no puede privársela de su identidad como derecho, porque este derecho se extiende a sus sucesores".

Así, dando contenido al derecho a la identidad, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, continuó: "Esta posición se respalda también en la doctrina, decía que: "...la identidad personal, vale decir el ser sí mismo con los propios caracteres y acciones, constituyendo la misma verdad de la persona, no puede, en sí y por sí, ser destruida, porque la verdad, por ser la verdad, no puede ser eliminada. Sin embargo, por sí mismo significa serlo aparentemente, también en el conocimiento y en la opinión de otros; significa serlo socialmente"...

Haciendo alusión a su legislación, el citado jurista italiano citado por Cifuente (idem) destacando siempre el derecho subjetivo a la identidad, señala que "configura un derecho de la personalidad, porque es una cualidad, un modo de ser de la persona, para los otros igual a sí misma, en relación con la sociedad en que vive; como tal es un derecho esencial, y concedido para toda la vida -vitalicio-. Derecho que es innato, con el nacimiento, la indiviudalidad propia tiene a mirarse exactamente en el conocimiento de otros....".

(...)

El mismo autor, con relación al derecho a la identidad considera "El derecho al nombre presupone la existencia de un derecho constitucional a la identidad. El derecho a la identidad, definido brevemente como 'el derecho a ser uno mismo, y a 'no ser confundido con los otros'" (las negrillas nos corresponden).

De lo señalado, es evidente que el derecho a la identidad tiene varios elementos (el nombre, el origen, la edad, el género, los lazos familiares, entre otros). Así, en lo que a la identidad de género se refiere, la Ley de Identidad de Género, la define de la siguiente manera: "Es la vivencia individual del género tal como cada persona la siente, la vive y la ejerce ante la sociedad, la cual puede corresponder o no al sexo asignado al momento del nacimiento. Incluye la vivencia personal del cuerpo que puede implicar la modificación de la apariencia corporal libremente elegida, por medios médicos, quirúrgicos o de otra índole" -art. 3.2-.

Por su parte, el art. 58 de la CPE, establece: "Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones" (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, como se destaca en el texto resaltado del precepto constitucional citado, la Ley Fundamental reconoce mantener en favor de las y los menores de edad, el ejercicio de su derecho a la identidad de género. Dicha precisión del vocablo entrecomillado no es baladí, sino que fue enfatizada por las y los asambleístas constituyentes, como un reconocimiento expreso de que ese derecho es propio o le pertenece de forma privativa o especial a las y los menores de edad, por el solo hecho de serlo.

Ahora bien, sobre el derecho a la identidad de género, en la SCP 0076/2017 de 9 de noviembre, emitida tras el control posterior de constitucionalidad de la Ley de Identidad de Género, se desarrollaron varias categorías conceptuales atinentes a la materia, efectuando un control de convencionalidad de la normativa que fue entonces impugnada, subrayando para el caso que nos ocupa, lo siguiente:

"En ese sentido, la Oficina Regional para América del Sur del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) en el documento 'Orientación sexual e identidad de género en el derecho internacional de los derechos humanos' definió los conceptos básicos del derecho internacional de los derechos humanos en relación a las personas LGBTI, haciendo hincapié en primer lugar en la diferencia entre los conceptos 'sexo' y 'género', el primero concebido como un hecho biológico y el segundo como una construcción social. El término 'sexo' hace referencia a las diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, y el vocablo 'género', a las identidades, funciones y atributos construidos socialmente por la mujer y el hombre, y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas.

En otras palabras, 'el sexo se asigna al nacer, hace referencia al estado biológico de una persona como hombre o mujer, y se encuentra asociado principalmente con atributos físicos tales como los cromosomas, la prevalencia hormonal y la anatomía interna y externa'; el género se refiere a 'los atributos, las actividades, las conductas y los roles establecidos socialmente (...) estos influyen en la manera en que las personas actúan, interactúan y en cómo se sienten sobre sí mismas'.

'La orientación sexual es independiente del sexo biológico o de la identidad de género; se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, de su mismo género o de más de un género, así como a la capacidad de mantener relaciones íntimas y sexuales con personas...'".

Así, el referido fallo constitucional estableció que el género, como una categoría sospechosa de discriminación, amerita analizarse a partir de la consideración de los principios de igualdad y no discriminación, particularmente en la población transgénero y transexual, señalando: "Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros.

Los criterios sospechosos son, en últimas, categorías que '(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales' (Sentencia C-371 de 2000 [resaltado agregado]).

Ahora bien, en el informe anual del Alto Comisionado para los Derechos Humanos sobre leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra las personas por su orientación sexual e identidad de género, fueron identificados los diferentes actos de violencia y vulneraciones de que son víctimas estas personas, tales como asesinatos, violaciones y agresiones físicas, torturas, detenciones arbitrarias, denegación de los derechos de reunión, expresión e información y discriminación en el empleo, la salud y la educación.

Específicamente, sobre las prácticas discriminatorias en el ámbito educativo, el informe resalta: '58. Algunas autoridades educativas y escuelas discriminan a los alumnos por su orientación sexual o expresión de género, lo cual tiene como consecuencia en ocasiones la denegación de su ingreso o su expulsión. Las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans jóvenes suelen ser víctimas de la violencia y el hostigamiento, incluido el acoso escolar, de sus compañeros y profesores. La lucha contra este tipo de prejuicios e intimidación requiere esfuerzos concertados de las autoridades escolares y educativas y la integración de los principios de no discriminación y diversidad en los planes de estudios y el lenguaje utilizados en las escuelas. Los medios de comunicación también tienen un papel que desempeñar eliminando los estereotipos negativos sobre las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans, en particular en los programas de televisión populares entre los jóvenes'" (las negrillas fueron agregadas).

Consecuentemente, el ejercicio del derecho a la identidad de género por parte de niñas, niños y adolescentes, que implica también la manifestación de los derechos a la dignidad y a la libertad, es decir, de su juicio propio y su expresión corporal internamente y en la sociedad, requiere ampararse en lo dispuesto por el art. 60 de la Norma Suprema, es decir, en el interés superior de este grupo vulnerable; por lo que, el Estado, a través de sus autoridades públicas, así como la sociedad y la familia, tienen el deber de dar preeminencia a la situación particular de las y los menores de edad y adolescentes, otorgando primacía en recibir protección jurídica y acceder a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia del personal especializado.

En ese orden, considerando que la identidad involucra el reconocimiento de la propia individualidad con todos sus atributos, incluida la identidad de género, debe asegurarse por parte del Estado y de la sociedad, su desarrollo integral desde la minoridad, cuidando de evitar eventuales lesiones de otros derechos por la sola manifestación de ésta; sea relevando información técnica y especializada sobre situaciones que ahonden la situación de vulnerabilidad de las y los menores y adolescentes, promoviendo políticas públicas y legislativas que procuren visibilizar la existencia de situaciones de discriminación y restricción de derechos fundamentales como consecuencia de la realización de este derecho. Ya que el ejercicio del derecho a la identidad de género, no se efectiviza únicamente en el fuero interno, sino que se manifiesta de forma pública y es crucial para el resguardo de los demás derechos de todo ser humano; siendo aún más importante conocer el estado situacional de las y los menores y adolescentes que, por su ejercicio (a la identidad de género), sean víctimas de violencia o privación de derechos fundamentales. Dato que al presente no es visible en nuestra sociedad.

Resultando entonces, relevante que en el caso de las y los menores de edad y adolescentes, se considere además el derecho de la autonomía personal y del juicio propio, reconocido como tal en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que estipula: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

De tal forma que, negar o restringir el derecho a la identidad de género a niñas, niños y adolescentes que deseen manifestarse al respecto y requieran información y apoyo sobre éste, constituye un atentado a la igualdad y, por ende, a la no discriminación; pues al no reconocerse, es virtualmente posible que se limiten otros derechos en un contexto tan importante de crecimiento y de formación del ser humano, la niñez y adolescencia, etapas en las que se accede a la personalidad y las implicancias jurídicas que ello conlleva, además de comprender un ciclo humano crucial para la determinación futura de la sociedad.