0071/2022-S3

Texto de la resolucion

VOTO ACLARATORIO Sucre, 16 de marzo de 2022

SALA TERCERA Magistrado: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de amparo constitucional

Expediente: 44312-2022-89-AAC Partes: AA, BB en representación de NN1 contra Juan Diego Tejerina Morató, Director Nacional a.i. del Servicio de Registro Cívico (SERECI).

Departamento: Chuquisaca

El suscrito Magistrado, expresa su voto aclaratorio sobre los fundamentos utilizados en la SCP 0071/2022-S3 de 16 de marzo, conforme a los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:

I. ANTECEDENTES

La SCP 0071/2022-S3, resolvió REVOCAR en parte la Resolución 166/2021 de 28 de diciembre, cursante de fs. 100 a 112 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca y concedió en todo la tutela solicitada.

II. FUNDAMENTACIÓN DEL VOTO ACLARATORIO

Con relación a lo resuelto en el presente caso, si bien se respalda la decisión asumida en la SCP 0071/2022-S3, de conceder en toda la tutela solicitada; empero, no todos sus fundamentos, respecto al cual, se emite el presente Voto Aclaratorio, con base en los siguientes fundamentos:

Con base a dichos fundamentos jurídicos, en la revisión de la labor hermenéutica efectuada por el Director hoy accionado, el suscrito Magistrado considera que debió efectuarse el siguiente análisis:

El contenido esencial del derecho a una resolución fundada, está dado por sus finalidades implícitas, entre ellas el sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad. Este último integrado por la Norma Suprema, las normas contenidas en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, las normas de derecho comunitario, la jurisprudencia de la Corte IDH, tanto en su labor contenciosa realizada mediante pronunciamiento de sentencias, como en su labor interpretativa a través de las opiniones consultivas y los estándares del Sistema Universal de Derechos Humanos (SUDH). Asimismo, las reglas, principios y directrices sobre derechos humanos de dicho sistema y del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH) constituyen parámetros de interpretación que deben ser utilizados por el intérprete.

El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como parte del derecho al debido proceso exige que las decisiones que adopten las autoridades públicas, sean estas judiciales o administrativas, en el ámbito de sus competencias, con relación a las peticiones que les sean formuladas por los peticionantes, deben estar debidamente fundamentadas; lo cual implica que deben consignar la justificación normativa de esa decisión.

En la construcción de la premisa normativa, que implica la elección de la norma jurídica aplicable al caso concreto y cuando corresponde la interpretación de la misma, el intérprete está compelido a someterse a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad, en razón a los principios de supremacía constitucional y jerárquica normativa.

En ese contexto, la autoridad pública, a tiempo de interpretar los derechos fundamentales y garantías constitucionales no puede soslayar la aplicación de los criterios de interpretación constitucionalizados; entre ellos, particularmente la interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos que se encuentran establecidos en los arts. 13.IV y 256.II de la Constitución Política del Estado (CPE); lo que conlleva a ejercer el control de convencionalidad difuso a objeto de verificar la compatibilidad de la norma interna con el bloque de constitucionalidad. Asimismo, debe aplicar el criterio de la interpretación favorable, pro persona o pro homine que se encuentra consagrado por los arts. 13.IV y 256.I de la CPE.

En el caso que se examina, evidentemente el Director hoy accionado en la decisión adoptada en la Nota SERECI JNRC-2123/2021, a tiempo de construir la premisa normativa de su decisión no se sometió a la Constitución Política del Estado ni al bloque de constitucionalidad, puesto que no aplicó los criterios de interpretación conforme a los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos y de favorabilidad; y menos aún efectuó el control de convencionalidad difuso al que estaba obligado.

En efecto, el Director ahora accionado, en su Nota de respuesta SERECI JNRC-2123/2021, alegó que el cambio de nombre y sexo en el marco de los arts. 1, 4, 8 y 9 de la LIG, solo es posible para mayores de dieciocho años de edad y que el SERECI tiene competencia para conocer y resolver solicitudes de cambio de nombre, sexo e imagen de personas transexuales y transgénero mayores de dieciocho años de edad; además alude a los arts. 3, 5 y 8 de su Reglamento para el cambio de nombre propio y dato del sexo en partidas de nacimiento de personas transexuales y transgénero, aprobado a través de la Resolución TSE-RSP 229/2016 de 22 de junio para sustentar su decisión.

Empero, el Director hoy accionado, no consideró que la discriminación por razón de identidad de género es una categoría protegida por los instrumentos internacionales8 y que se halla proscrita por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas por ser contraria al artículo 1.1 de la Convención Americana (CADH)9. Asimismo, no tomó en cuenta que el Comité de Derechos Humanos calificó a la identidad y expresión de género como una de las categorías de discriminación prohibidas por el art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y que en el mismo sentido se pronunció el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) respecto al artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)10.

Tampoco consideró que por mandato del art. 58 de la CPE y las normas del bloque de constitucionalidad, el niño, niña y adolescente tienen derecho a la identidad de género, que implica necesariamente el derecho a que a que los datos de los registros públicos y en los documentos de identidad correspondan a la identidad sexual y de género que haya autoasumido; lo que comprende también el derecho de acceder a los procedimientos administrativos para registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, por ser titulares de los mismos derechos que los adultos, además deben contar con medidas especiales de protección previstas por el art. 19 de la CADH, las cuales deben ser definidas en cada caso.

En ese marco debió haber considerado que cuando se deba aplicar a las niñas y niños, los derechos contenidos en instrumentos generales de derechos humanos deben ser interpretados tomando en consideración el corpus juris sobre derechos de infancia y que las medidas de protección a las que refiere el art. 19 de la CADH deben ser entendidas como un derecho adicional y complementario. Asimismo que la Corte IDH, estableció que el derecho de los niños y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género autopercibida debe ser entendido conforme a las medidas de protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el citado artículo, las cuales deben diseñarse necesariamente en concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación11. En consecuencia, como la propia Corte IDH12, lo señala cualquier restricción que se imponga al ejercicio pleno de ese derecho a través de disposiciones que tengan como finalidad la protección de las niñas y niños, únicamente podrá justificarse conforme a los señalados principios y la misma no deberá resultar desproporcionada.

En ese entendido, el Director ahora accionado estaba en el deber de verificar si la restricción establecida por la Ley de Identidad de Género sobre el ejercicio del derecho al cambio del nombre propios y datos del sexo e imagen respecto del adolescente, hoy accionante, tenía por finalidad la protección de sus derechos fundamentales; y si se hallaba justificada únicamente por los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación.

Como resulta evidente del contenido de la Nota SERECI JNRC-2123/2021, hoy impugnada, el Director ahora accionado se limitó a aplicar literalmente los art. 4.I y 8 de la LIG sin examinar si la restricción contenida en dicha norma era compatible o no con la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad. Lo que pone en evidencia que la respuesta otorgada por el Director hoy accionado, no se halla debidamente fundamentada ni motivada; puesto que, no cumple con una de las finalidades esenciales de fundamentación de las decisiones judiciales o administrativas, como es el sometimiento a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad.

Precisamente, tanto respecto del contenido del derecho a la identidad de género como sobre su ejercicio pleno por parte de menores de edad, el suscrito Magistrado considera que ameritaba efectuar las siguientes consideraciones y precisiones:

Así, sobre el derecho autónomo de cada persona de definir su identidad de género, éste implica necesariamente el derecho a que los datos de los registros públicos y en los documentos de identidad correspondan a la identidad sexual y de género que haya autoasumido; lo que conlleva la obligación para el Estado de respetar plenamente y reconocer legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina para sí; lo cual a su vez conlleva a garantizar la existencia de procedimientos administrativos expeditos que permitan que todos los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el género o sexo de la persona refleje la identidad de género autopercibida; es decir, el Estado debe respetar y garantizar a toda persona, la posibilidad de registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias por parte de las autoridades públicas o por parte de terceros.

Los niños, niñas y adolescentes, son también titulares del derecho a la identidad de género, el cual debe ser entendido conforme a las medidas de protección especial establecidas en el ámbito interno de conformidad a lo previsto por el art. 19 de la CADH; por lo cual tienen derecho a que el Estado les garantice que todos los documentos de identidad emitidas que indica el género o sexo de la persona refleje la identidad de género autopercibida. Por consiguiente, les asiste también el derecho a presentar solicitudes para registrar y/o de cambiar, rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias por parte de las autoridades públicas o por parte de terceros. Sin embargo, el ejercicio pleno de ese derecho puede ser restringido con la finalidad de la protección de sus derechos, restricción que únicamente puede justificarse de acuerdo con los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación y no debe resultar desproporcionada.

Ahora bien, respecto a la protección de los derechos de los niños, cabe efectuar las siguientes puntualizaciones. Precisamente sobre la protección especial de los niños, el art. 19 de la CADH, señaló que: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado"; medidas de protección que implican adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectividad de los derechos consagrados a toda persona.

Conforme a lo anotado, las medidas de protección no constituyen un obstáculo para el ejercicio del derecho, sino al contrario, la adopción de medidas para que las niñas y niños puedan disfrutar todos sus derechos, entre ellos, el derecho a la identidad de género y el acceso a los procedimientos para cambio de nombre, sexo e imagen; medidas que, además, deben considerar las características propias de las niñas y niños y los principios de protección que se anotan en los siguientes puntos.

La Corte IDH, refiriéndose a las consideraciones que se deben tomar en cuenta para la adopción de medidas de protección, señala que: "La debida protección de los derechos de las niñas y niños, en su calidad de sujetos de derechos, debe tomar en consideración sus características propias y la necesidad de propiciar su desarrollo, ofreciéndoles las condiciones necesarias para que vivan y desarrollen sus aptitudes con pleno aprovechamiento de sus potencialidades", ejerciendo por sí mismos sus derechos de manera progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal; por ello, dicha Corte entendió que las medidas pertinentes de protección en favor de niñas o niños son especiales o más específicas que las que se decretan para el resto de las personas13.

Ahora bien, refiriéndose al ámbito de su aplicación, el art. 4.I de la LIG, establece que: "El alcance de la presente Ley es aplicable en todo el territorio nacional a personas bolivianas transexuales y transgénero, solteras, divorciadas o viudas, mayores de dieciocho (18) años de edad" (las negrillas son nuestras). En concordancia con esa disposición, el art. 8 de la citada Ley, establece como requisitos a presentarse "Certificado de nacimiento original y computarizado expedido por el SERECI, que acredite la mayoría de edad." (las negrillas nos corresponden).

De la interpretación literal de las señaladas normas, resulta evidente que las mismas restringen el derecho al cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen de personas transexuales y transgénero en toda documentación pública y privada vinculada a su identidad de las personas menores de dieciocho años de edad.

Como se advierte, la precitada norma legal interna restringe el ejercicio pleno del derecho a la identidad de género con relación a todos los menores de dieciocho años de edad.

Dicha restricción genérica aplicable a los niños en todos los casos sin que se halle condicionada a su justificación conforme a los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación; y, no debe resultar desproporcionada; ciertamente no resulta razonable; lo que implica que la restricción del ejercicio pleno de la identidad de género de niños y niñas irrestricta no es compatible con la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad, descritos precedentemente.

La Corte IDH sostiene que no toda distinción de trato comporta una vulneración del derecho a la igualdad; puesto que, "...no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana"14.

La Corte IDH admitió la posibilidad de efectuar tratos diferenciados, cuando sean razonables, objetivos, proporcionales y no vulneren derechos humanos15, y si existen ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen a la justicia, sino, más bien, que sean un vehículo para realizarla o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente débiles16.

En ese marco, la Corte IDH desarrolló las condiciones bajo las cuales una diferencia de trato constituye una vulneración del derecho a la igualdad con relación a grupos históricamente discriminados, generando un test estricto de igualdad17, que debe tomar en cuenta los impactos diferenciados que imperan en cada caso y la forma en que estos (enfoque interseccional), dando lugar a nuevas formas de discriminación.

Ese test básico de igualdad, conforme se tiene señalado, se refuerza en los casos de prohibición de discriminación por una de las categorías prohibidas de discriminación; puesto que, ante la eventualidad de una restricción, se requiere de una fundamentación rigurosa y de mucho peso, lo cual implica que las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato, deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación exhaustiva. Además, se invierte la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio18.

En ese marco, el principio de no discriminación debe ser un elemento fundamental para analizar las medidas de protección asumidas en favor de las niñas, niños y adolescentes, considerando, como se tiene señalado, que estas medidas están destinadas a garantizar el ejercicio de sus derechos y no a limitarlos u obstaculizarlos, sin ninguna fundamentación razonable.

En el caso que se analiza, el Director ahora accionado no consideró el principio de no discriminación desarrollado previamente; no obstante que, como se señaló en párrafos anteriores, las niñas, niños y adolescentes pueden ejercer los mismos derechos reconocidos para las personas mayores de edad, y que, si bien pueden existir algunas limitaciones; empero, éstas deben ser entendidas en el marco de las medidas de protección señaladas por el art. 19 de la CADH.

En ese sentido, con la finalidad de analizar si la negativa manifestada por el Director ahora accionado para aplicar el procedimiento de cambio de nombre, sexo e imagen al menor de edad NN -accionante- resulta discriminatoria, corresponderá analizar los elementos del test de igualdad estricto, que fueron desarrollados por la Corte IDH, de la siguiente manera:

El Director hoy accionado, en la respuesta otorgada a la parte accionante, rechazando la autorización del procedimiento de cambio de nombre, sexo e imagen del menor de edad NN -hoy accionante-, no hace referencia a ninguna finalidad legítima sobre el trato diferenciado a niñas, niños y adolescentes con relación a las personas adultas, quienes sí pueden acceder a dicho procedimiento; únicamente fundamenta el rechazo en la Ley de Identidad de Género y la supuesta falta de competencia del SERECI para conocer las solicitudes de menores de dieciocho años de edad. Entonces, conforme se aprecia, el Director ahora accionado no otorgó ninguna razón constitucional, ni de derechos humanos que justifique un trato diferenciado, tampoco se adopta un análisis desde los principios de interés superior del niño, autonomía progresiva y derecho a ser oído; es más, ni siquiera consideró la jurisprudencia de la Corte IDH que fue expuesta por la parte accionante.

Precisamente, sobre la finalidad de la diferenciación de trato, que implica una restricción al ejercicio pleno del derecho a la identidad de género del menor de edad NN, correspondía efectuar el siguiente análisis:

Como ya se tiene señalado, cualquier restricción que se imponga al ejercicio pleno de ese derecho de los niños y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género autopercibida no puede tener otra finalidad que no sea la protección de sus derechos; lo cual implica que esa podría ser la única finalidad legítima que pudiera justificar su restricción.

Cabe recordar que la adopción de medidas de protección en favor de los menores de edad no está destinada a impedir el ejercicio de sus derechos, sino por el contrario, a facilitar el goce y ejercicio amplio en el marco de, entre otros, los principios de no discriminación, autonomía progresiva, interés superior, y el derecho a ser oído. Al respecto, la Corte IDH, en la OC 17/2002 de 28 de agosto, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, en el Octavo punto de la parte resolutiva sostiene:

"8. Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño".

Por ello, cuando el trato diferente que implica una restricción de derechos de menores de edad no se adopta en consonancia de los indicados principios, tal determinación no logra la finalidad protectiva; por el contrario, la medida deviene en lesiva al no permitirle al niño, niña y adolescente gozar y ejercer sus derechos fundamentales de forma amplia.

En ese contexto, efectuaremos el análisis a objeto de determinar si el trato diferenciado que implica la restricción al ejercicio pleno del derecho a la identidad del menor de edad, accionante, del cambio de su nombre propio y datos de indicación del sexo e imagen, tiene una finalidad protectiva de sus derechos fundamentales a luz de los indicados principios; y por consiguiente sí tiene finalidad legítima.

Con relación al principio de interés superior de la niña o del niño

El interés superior del niño está consagrado por los arts. 60 de la CPE; 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDH); y, 9 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA). El interés del niño, tiene una triple dimensión de derecho, principio y norma de procedimiento.

Ahora bien, en el caso en examen, con base a los elementos indicados en la citada observación general, el suscrito Magistrado considera que el Director ahora accionado debió tomar en cuenta los elementos referidos a la opinión del niño, la identidad del niño, cuidado, protección y seguridad del niño y su situación de vulnerabilidad. En cuanto a la opinión del menor de edad

El Director hoy accionado al responder al pedido de acceder al procedimiento para la modificación de nombre propio, sexo e imagen no garantizó el derecho del menor de edad de expresar su opinión libremente, ya que no le dio la oportunidad a dicho menor de edad NN de comunicarle su opinión respecto a un aspecto que le afecta directamente; y en ese orden conocer sus motivaciones, su situación individual, familiar y social.

Sin embargo, tomando en cuenta que la solicitud del cambio de nombre propio, datos de sexo e imagen fue efectuada por el propio menor de edad NN quien firma las Notas de solicitud y la referida al reclamo de respuesta a su pedido, e inclusive acudió a la vía constitucional con la presentación de ésta acción tutelar, solicitando ser escuchado, no cabe duda que el mencionado menor de edad NN, tiene una clara voluntad y decisión de lograr el cambio de los indicados datos; y de esa manera ejercer plenamente su derecho a la identidad de género.

Asimismo, el Director hoy accionado debió considerar que el menor de edad NN, hoy accionante, es transgénero, quien, en el marco de su autonomía y libertad, autoasumió su identidad de género.

Del mismo modo, siendo que el solicitante, hoy accionante, es un menor de edad transgénero, debió considerarse que el cambio de su nombre propio y los datos sobre su sexo e imagen en los registros públicos, permitirá que exista coincidencia de los mismos con su identidad; y de esa manera se contribuye al ejercicio pleno de su derecho a la identidad de género y de otros derechos fundamentales, así como a reducir el riesgo de que sufra daños en lo personal, y en su interacción social.

En ese mismo sentido, el Director ahora accionado debió considerar que al pertenecer el adolescente transgénero al grupo de personas lesbianas, gay, bisexuales, transexuales, trangénero e intersexuales (LGBTI), su situación de vulnerabilidad se encuentra agravada; ante lo cual el Estado, a través de sus instituciones y autoridades públicas -el SERECI y su Director Nacional- estaba compelido a adoptar medidas de protección en favor del menor de edad NN, que en este caso se trasuntaba en la respuesta favorable a su pedido de forma pronta y oportuna.

Finalmente, el suscrito Magistrado al margen de los elementos indicados precedentemente considera que también debieron tomarse en cuenta otros factores pertinentes. Como el hecho de que fueron el padre y la madre del menor de edad NN, quienes ejerciendo plenamente su deber de representación legal de su hijo, solicitaron la autorización del procedimiento de cambio del nombre propio, sexo e imagen ante el SERECI; lo que evidencia no solo que no existe conflicto de interés con la decisión de su hijo sino que respetan plenamente la identidad de género autoasumida por el mismo, como expresión de su autonomía y libertad, tal es así que le brindaron pleno apoyo familiar, desde las primeras manifestaciones de su identidad de género a temprana edad, acompañando el proceso de transición con la asistencia profesional que consideraron pertinente, como se evidencia del Informe de la psicóloga que le prestó atención. Asimismo, debió considerarse el nivel de desarrollo y madurez del menor de edad NN, quien, a sus quince años de edad, ha puesto de manifiesto de forma clara su interés de que el Estado respete y le garantice el ejercicio pleno de su derecho a la identidad de género autoasumida, permitiéndole que su nombre y datos de sexo e imagen consignados en los registros coincidan con su identidad de género autoasumida; y finalmente corresponde que se tome en cuenta las recomendaciones de la psicóloga con el fin de favorecer la seguridad y estabilidad emocional del menor de edad transgénero, a la que hubiese contribuido con la atención favorable a su pedido.

Con base a los elementos y criterios señalados supra, el suscrito Magistrado que suscribe este Voto Aclaratorio, considera que la decisión del Director ahora accionado de denegar la solicitud de cambio del nombre propio y datos de sexo e imagen del menor de edad NN, no fue adoptada en su interés superior. Por ello, dicha denegatoria, fundada en la aplicación meramente literal de las normas jurídicas contenidas en la Ley de Identidad de Género, que restringen el acceso al procedimiento del cambio de datos a las personas menores de edad, sin considerar el interés superior del menor de edad interesado; implica que el trato diferente que se le dispensó, que tiene como consecuencia la restricción de su derecho a la identidad y la identidad de género al no poder acceder al trámite de cambio de su nombre propio y los datos de indicación del sexo e imagen en los registros públicos, se reitera que no fue aplicada en su interés superior; y, por consiguiente, desde el indicado principio, en este caso dicha restricción no tiene una finalidad protectiva en favor del menor de edad NN, accionante.

Con relación a la autonomía progresiva

La Corte IDH estableció que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal; por lo que el aplicador del derecho -en la vía judicial administrativa- tiene el deber de considerar las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar su participación, según corresponda, en la determinación de sus derechos; debiendo procurarse el mayor acceso del menor de edad, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso.

En el caso que se examina, el Director hoy accionado debió considerar que el menor de edad NN, hoy accionante, a sus quince años de edad, ha puesto de manifiesto de forma clara su interés de que el Estado respete y le garantice el ejercicio pleno de su derecho a la identidad de género autoasumida; acudiendo ante la instancia administrativa competente para llevar a cabo el trámite, y activando la vía constitucional en busca de la protección de sus derechos vulnerados. Por consiguiente, precisamente en consideración a la edad y la madurez advertidas, el menor de edad NN, hoy accionante, evidenció que es capaz de formarse un juicio propio. En consecuencia, a partir de esa constatación, su opinión debió ser considerada seriamente, más aun si se trata del derecho a la identidad de género como expresión de su autonomía y libertad inmarcesibles, que incumbe al libre desarrollo de su personalidad y por lo mismo de su vida privada.

Al no haberse tomado en cuenta tal aspecto, se concluye nuevamente que el trato diferenciado que afecta su derecho al cambio de su nombre propio, indicación de sexo e imagen; y, por consiguiente, el ejercicio pleno de su derecho a la identidad de género no tiene finalidad protectiva para el menor de edad NN, accionante.

Respecto al principio de ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte

Relacionado con el principio anteriormente abordado, se encuentra el referido a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte.

Con relación a dicho principio, el art. 12 de la CDN, establece que los Estados deben garantizar a las niñas y niños que estén en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, "teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño".

El segundo párrafo del mismo artículo, señala que, con la finalidad antes anotada, se dará al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, "ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".

La Corte IDH19 señala que de "manera específica, la Observación General No. 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas resaltó la relación entre el "interés superior del niño" y el derecho a ser escuchado, al afirmar que "no es posible una aplicación correcta del artículo 3 [(interés superior del niño)] si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida".

Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño, señaló que el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no solo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan sino que abarca el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño; es decir que deben tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio, lo que requiere un examen caso por caso.

En el ámbito interno, el art. 122 del CNNA, hace referencia al derecho a opinar, señalando, conforme a la jurisprudencia internacional, que sus opiniones deben ser tomadas en cuenta:

"I. La niña, niño o adolescente, de acuerdo a su edad y características de la etapa de su desarrollo, tiene derecho a expresar libremente su opinión en asuntos de su interés y a que las opiniones que emitan sean tomadas en cuenta".

Con la finalidad de garantizar la participación y opiniones de las niñas, niños y adolescentes, el art. 125 de la precitada norma legal, señala que: "El Estado en todos sus niveles, garantiza en todos los ámbitos, mecanismos adecuados que faciliten y promuevan las oportunidades de opinión, participación y petición".

En el caso en análisis, siendo que se trata de la propia identidad de género del menor de edad NN, accionante, y que el mismo pidió ser escuchado, resultaba imperioso que se le escuche, tomando en cuenta las especificaciones establecidas por el Comité de los Derechos del Niño sobre los alcances del art. 12 de la CDN; lo cual implicaba que el Director ahora accionado, entreviste personalmente al menor de edad NN, solicitante, para escuchar de su propia voz su opinión; y en caso, de ser necesario con la asistencia del personal especializado dependiente de alguna entidad pública. Si el Director hoy accionado hubiese procedido conforme a ese estándar de protección, de mutuo propio, hubiera constatado que el menor de edad NN solicitante tiene capacidad para expresar sus opiniones sobre el contenido de su solicitud de forma razonable e independiente y que consiguientemente tiene capacidad para formarse un juicio propio; asimismo se hubiera percatado que es precisamente su autonomía y libertad, y no la de un tercero, el fundamento de su solicitud de cambio del nombre propio y datos de sexo e imagen; y, finalmente hubiera verificado que dicho menor de edad se encuentra informado de las consecuencias del cambio de datos que solicitó. Con base a esas constataciones hubiese podido entender la necesidad urgente de atender favorablemente la solicitud de cambio de datos requerida por el referido menor de edad, accionante. De esa manera se cumpliría su deber de garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales del citado menor de edad NN que acudió ante el representante estatal competente en busca de protección; empero que lamentablemente no la obtuvo.

Por otra parte, como se precisa en el acápite anterior, la Convención sobre los Derechos del Niño no solo establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, sino que abarca el derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño.

En el caso en examen, el menor de edad NN, solicitante, hizo conocer su opinión; es decir su voluntad de acceder al trámite de cambio de su nombre propio, dato de sexo e imagen a tiempo de firmar la solicitud efectuada ante el Director hoy accionado conjuntamente a su padre y madre; opinión que debió ser tomada en cuenta seriamente por dicho Director a tiempo de tomar la decisión en razón al pedido formulado, más aun si existe una certificación médica que efectúa recomendaciones destinadas a favorecer su seguridad y estabilidad emocional.

En suma, al no haberse escuchado al menor de edad NN ni tomado en cuenta seriamente su opinión, por parte del Director hoy accionado implica que la decisión que asumió de denegar el pedido de cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen solicitada constituye la adopción de una medida que no se halla justificada a partir del principio de ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte. En consecuencia, evidentemente dicha medida restrictiva no tiene una finalidad protectiva en favor del referido menor de edad solicitante, accionante.

En cuanto al respeto del derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo

Otro de los cuatro principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño que deben inspirar de forma transversal e implementarse en todo sistema de protección integral es el referido al respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo.

Es importante mencionar que el art. 58 de la CPE determina que las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la norma fundamental "y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo (...) y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones", que deben ser entendidas en el marco del derecho al desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes.

A nivel de desarrollo legislativo interno, el Código Niña, Niño y Adolescente, dentro de los principios contenidos en su art. 12, en armonía con los precedentes internacionales antes señalados, hace referencia al desarrollo integral: "Por el cual se procura el desarrollo armónico de las capacidades físicas, cognitivas, afectivas, emocionales, espirituales y sociales de las niñas, niños y adolescentes, tomando en cuenta sus múltiples interrelaciones y la vinculación de éstas con las circunstancias que tienen que ver con su vida".

El mismo Código, en su art. 16, contempla el derecho a la vida, que también desde la perspectiva interamericana se conceptualiza como una existencia digna:

"ARTÍCULO 16. (DERECHO A LA VIDA).

I. La niña, niño o adolescente tiene derecho a la vida, que comprende el derecho a vivir en condiciones que garanticen para toda niña, niño o adolescente una existencia digna.

II. El Estado en todos sus niveles, tiene la obligación de implementar políticas públicas que aseguren condiciones dignas para su nacimiento y desarrollo integral con igualdad y equidad".

Desde la perspectiva del SUDH, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 6, reconoce que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida, debiendo los Estados partes garantizar la supervivencia y el desarrollo del niño.

El derecho a la vida fue desarrollado de manera amplia por la Corte IDH en la OC 17/2002, al señalar que: "no sólo comporta las prohibiciones que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer de medidas necesarias para que la vida revista condiciones dignas". En efecto, se hace referencia a una vida digna, que tiene como componentes a la supervivencia y un desarrollo adecuado o integral, entendido por la Corte IDH como un "concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social".

En el mismo sentido, el Comité de Derechos del Niño interpretó la palabra "desarrollo" de una manera amplia y holística, que abarca lo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social, y que las medidas que se adopten a su favor deben considerar que las niñas y los niños se encuentran en una etapa crucial de su desarrollo, que impactará de una u otra forma en su proyecto de vida.

Con referencia al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, el Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General 5 de 3 de octubre del 2003, sobre Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala:

"Artículo 6 - El derecho intrínseco del niño a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. El Comité espera que los Estados interpreten el término 'desarrollo' en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños".

En el caso analizado, el principio de respeto al derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo tampoco fue considerado por el Director ahora accionado, y menos aún, bajo la interpretación otorgada a estos derechos por el SUDH y SIDH, que fueron expuestos en párrafos precedentes.

El Director ahora accionado debió analizar qué manera la negativa a aceptar el procedimiento de cambio del nombre propio, datos del sexo e imagen afecta la vida digna del menor de edad NN y su desarrollo integral, que abarca lo físico, mental, espiritual, psicológico y social; en definitiva, su proyecto de vida.

También debió tomar en cuenta las dificultades del menor de edad NN para el desarrollo de su vida cotidiana, la discriminación a la que se le expone en circunstancias en las que debe presentar su documento de identidad con datos que no corresponden a su imagen e identidad de género autoasumida; asimismo, debió tomarse en cuenta el daño psicológico que eso le genera y los conflictos que se presentan en su vida social.

En igual sentido, el Director hoy accionado, debió considerar que, admitiendo la solicitud de cambio de datos de nombre, sexo e imagen, implicaba, en realidad, la adopción de una medida necesaria para que la vida del menor de edad NN tenga condiciones dignas, ya que de esa manera se posibilitaba el ejercicio pleno de todos sus derechos.

En consecuencia, la restricción de acceder al cambio de nombre, datos de sexo e imagen del menor de edad NN, accionante, ciertamente no es compatible con el objetivo de conseguir el desarrollo óptimo del referido menor de edad, y por consiguiente del respeto a su derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo; razón por la cual dicha medida restrictiva ciertamente no puede ser asumida como una medida de protección en su favor.

Con relación al principio de no discriminación

Ahora bien, conforme al art. 14 de la CPE, el Estado prohíbe la discriminación por razones de identidad de género, cuando tienen por objetivo anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos de toda persona.

Considerando que los niños, niñas y adolescentes, son titulares del derecho a la identidad de género de acuerdo a lo establecido por el art. 58 de la CPE, la prohibición de discriminación en cuanto al goce y ejercicio de ese derecho en igualdad de condiciones que las personas mayores de edad, también alcanza a los niños, niñas y adolescentes.

Por su parte, el art. 21. De la CDN, señala: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".