0072/2021-S1

Solicitó se conceda la tutela y:

1. a)Se anulen la Nota Stria. 004/19 de 11 de marzo del T.P.A.B.; Nota Dpto. I-Pers.Div. "F" SDJ 367/19 de 30 de abril; la Resolución 045/19 de 10 de abril; y, la nota T.P.A.B. 011/19 de 29 de mayo;
2. b)Se ordene a los demandados resolver el recurso de reconsideración formulado en contra de la Resolución 020/19 de 13 de febrero, emitido por el T.P.A.B.; y,
3. c)Se ordene a los demandados disponer su reincorporación al servicio de las Fuerzas Armadas.

El accionante, ratificando los argumentos de su demanda, tutelar, en audiencia a través de sus representantes, señaló:

1. 1)La Nota Stria. 004/19 de 11 de marzo del T.P.A.B. señaló que no se iba a pronunciar en el fondo del recurso (de reconsideración), por no haberlo presentado por conducto regular, el cual es el primer acto lesivo, porque ninguna autoridad puede anteponer un formalismo para evitar pronunciarse en el fondo, ello vulnera el art. 24 de la CPE, tal como se señaló en el memorial de subsanación respecto al derecho de petición, que menciona dar una respuesta formal pronta y oportuna; e infringe el art. 115 de la Norma Suprema que es el debido proceso, en cuanto al acceso a la justicia, la defensa;
2. 2)Asimismo, se presentó una solicitud mediante apoderados, para que se pronuncien en el fondo del recurso, pero a ello se respondió mediante la Nota Dpto. I-Pers.Div. "F" SDJ 367/19 de 30 de abril, emitida por Palmiro Gonzalo Jarjury Rada, Comandante General de Armada Boliviana, señalando que el poder presentado no tendría facultades de apersonarse al T.P.A.B.;
3. 3)No conforme con ello, el Tribunal del Personal de la Armada Boliviana emitió la Resolución 045/19 de 10 de abril que dio por ejecutoriada la Resolución 020/19 de 13 de febrero, señalando que no se había presentado el recurso de Reconsideración, lo cual es falso porque se presentó de forma directa al personal del Tribunal del Personal referido, el cual es el tercer acto lesivo que vulnera los art. 115 e incluso el 119 de la CPE;
4. 4)Señalaron que debería haberse presentado el recurso de reconsideración mediante conducto regular; pero el 7 de enero de 2019 entró en vigencia un nuevo reglamento del Tribunal del Personal, que en su art. 35 menciona que el recurso de reconsideración se puede presentar ante el Tribunal del Personal o por conducto regular, lo que era de conocimiento del señalado tribunal; inclusive, si nos basamos en el antiguo reglamento, que ya fue derogado, señala que este recurso se presenta por conducto regular, ese es un formalismo, pero que no evitaba que se pronuncien en el fondo, porque fue de conocimiento directo del citado Tribunal de Personal;
5. 5)Sobre el recurso de apelación presentado en contra de la Resolución 045/19 de 10 de abril, se solicitó información al Tribunal Superior de las Fuerzas Armadas (FF.AA.), a fin de saber cuál fue el destino de ese recurso, a lo que el 14 de octubre de 2019 se respondió que la Armada Boliviana remitió un informe, y el expediente fue devuelto por ser inviable, esa fue la determinación del comando en jefe, que no fue puesto en su conocimiento; y al haber sido devuelta a la Armada Boliviana de forma directa sin mayor pronunciamiento, es su responsabilidad, y ahí quedó el asunto con su ejecutoria ilegal vulnerándose el derecho y garantía constitucional consagrado en el art. 24 de la CPE; es decir, una respuesta formal y oportuna ante cualquier petición; asimismo, fue vulnerado el debido proceso en las cuatro vertientes del acceso a la justicia, la doble instancia y el derecho a la defensa; por ello, se solicita se conceda la tutela y se anule la Nota Stria. 004/19 de 11 de marzo, del T.P.A.B.; Nota Dpto. I-Pers.Div. "F" SDJ 367/19 de 30 de abril; la Resolución 045/19 de 10 de abril; y, la nota T.P.A.B. 011/19 de 29 de mayo; se ordene a los demandados resolver el recurso de reconsideración formulado en contra de la Resolución 020/19 de 13 de febrero, emitido por el T.P.A.B.; y, se ordene su reincorporación al servicio de las Fuerzas Armadas.

Palmiro Gonzalo Jarjury Rada; Moisés Orlando Mejía Heredia; José Luis Velásquez Ortiz; Jaime Justiniano Stadler; Julio Cesar Lima Sandalio; Miguel Armando Álvarez Monasterios; Casto Alberto Siles Coca y Javier Torrico Vega, todos miembros del Tribunal del Personal de la Armada Boliviana (T.P.A.B.), a través de informe escrito de 29 de octubre de 2019 cursante de fs. 209 a 220, señalaron:

1. i)David Gualberto Alarcón Uscamayta, ahora accionante, se encuentra con medidas sustitutivas a la detención preventiva, medidas consistentes en detención domiciliaria, arraigo, presentación al Ministerio Público cada dos semanas; al respecto debe tomarse en cuenta el art. 32.II del Código Procesal Constitucional (CPCo);
2. ii)En el presente, se debe considerar dos puntualizaciones, la primera que el impetrante de tutela tiene domicilio real en Puerto Quijarro; segunda, cuenta con medidas sustitutivas a la detención preventiva, y la cuestionante es, cómo se pudo apersonar a la ciudad de La Paz y presentar la mencionada acción, considerando que ya tiene una acusación formal, y su memorial primigenio es presentado por él;
3. iii)En cuanto a la legitimación pasiva, la presente acción tutelar es contra los citados miembros del T.P.A.B., pero no se encuentra como demandado Hernán Darío Crespo Zambrana, quien es parte en el presente caso como Vocal de la mencionada entidad, quien habría suscrito la Resolución 045/19 de 10 de abril, pero al no ser identificado, ni notificado, lo dejaron en estado de indefensión;
4. iv)Sobre el análisis de fondo, el Auto Final del Sumario 01/19 de 11 de febrero, determina en su parte resolutiva el Auto de Sanción Disciplinaria en contra del ahora accionante por faltas graves; a ese efecto se le notificó con el referido Auto de 11 de febrero, actuación que no mereció impugnación alguna de acuerdo a certificación emitida por la Dirección General Jurídica; por lo que, no puede alegar vulneración a sus derechos teniendo la oportunidad de hacer uso de medios de impugnación, no lo hizo respecto al Auto Final y sus determinaciones;
5. v)Su inconducta ha repercutido a nivel nacional en medios de comunicación social, redes sociales, generando una mala imagen de todo el personal de las FF.AA. señalándose entre otros, en la prensa escrita El Deber "Altercado entre navales deja un soldado muerto y un sargento herido" (sic), y Correo del Sur "Altercado entre militares deja muerto y un herido en Santa Cruz" (sic);
6. vi)El art. 89 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, dispone el Retiro Obligatorio;
7. vii)La suma de acciones del referido Sargento (ahora accionante) constituyen inconducta profesional que atenta contra la respetabilidad institucional, el principio de autoridad y en suma a la dignidad y honor de las Fuerzas Armadas, causal establecida en el art. 89. e) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992 ;
8. viii)La sanción del retiro obligatorio, no exime de la responsabilidad penal que se pueda determinar en la respectiva jurisdicción, determinación que le fue notificada al ahora accionante el 18 de febrero de 2019;
9. ix)El retiro obligatorio tiene como base la "INCONDUCTA PROFESIONAL DEL HOY ACCIONANTE Y NO EL SUPUESTO DELITO DE HOMICIDIO, MOTIVO POR EL CUAL CONSTA EL SEGUNDO PUNTO DE LA RESOLUCION DEJANDO DELIMITADAS LAS JURISDICCIONES APLICADAS EN EL PRESENTE CASO SINO POR LA INCONDUCTA PROFESIONAL DEMOSTRADA QUE ATENTÓ CONTRA LA RESPETABILIDAD INSTITUCIONAL Y LA OMISION EN EL CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA MILITAR" (sic);
10. x)El impetrante de tutela presentó recurso de reconsideración el 6 de marzo de 2019 del cual se establece que se encuentra recluido en el Centro Penitenciario Palmasola; sin embargo, el memorial es suscrito en La Paz que fue entregado de manera directa al Comando General de la Armada Boliviana, encontrándose supuestamente detenido, aspecto también evidenciado por los partes emitidos por el Quinto Distrito Naval "Santa Cruz", figurando como detenido en el Centro Penitenciario Palmasola, debiéndose tomar en cuenta el art. 108 de la CPE; motivo por el cual, se envía a través del conducto regular mediante oficio Dpto. I-Pers. Div. "F" SDA 084/19 el oficio T.P.A.B. 004/19 de 11 de marzo, a la jurisdicción de Santa Cruz, lugar donde supuestamente se encontraba el ahora accionante, encomendando su entrega y correspondiente notificación personal al interesado; a este efecto, cursa representación emitida sobre la diligencia de notificación de 13 de marzo de 2019; en ese sentido, el Reglamento CJ-RGA-205 en su art. 36 dispone que el interesado podrá hacer uso por conducto regular, del recurso de reconsideración ante el Tribunal de Personal;
11. xi)La Directiva de las FF.AA. del Estado 30/14 de 21 de noviembre, cuyo objeto es normar la recepción del recurso de reconsideración, de apelación y de aclaración explicación y enmienda, en su parte dispositiva expresa: "En el caso del personal que se encuentra destinado fuera del radio urbano de la ciudad de La Paz...(...)... el interesado de no poder apersonarse a la ciudad de La Paz, presentara su recurso de Reconsideración...(...)... ante la repartición ante la cual se encuentra destinada a efecto de cumplir por el conducto regular..." (sic), normativa militar de cumplimiento obligatorio para el SG2 CGONAD David Gualberto Alarcón Uscamayta, no pudiendo alegar desconocimiento en su calidad de profesional militar, hecho por el cual se emitió oficio dirigido al referido Sargento; toda vez que, resulta el directo interesado, tomando en cuenta el art. 40 del citado reglamento; aspectos legales debidamente fundamentados por el cual previamente a la admisión del recurso se emitió el oficio T.P.A.B. 004/19 de 11 de marzo, habiéndole realizado la notificación por cedulón la "NP.V" Nayra Sarabia Pérez;
12. xii)Lo descrito evidencia que se trató de ubicar y notificar personalmente al ahora accionante culminándose con la notificación por cedulón en el domicilio fijado en las medidas sustitutivas a la detención preventiva como se evidencia en la acusación formal donde figura como su domicilio barrio Copacabana-Puerto Quijarro; se hace notar que desde el 1 de marzo de 2019 al 19 de similar mes y año, el mismo (accionante) no se presentó a su destino, incluso no dio cumplimiento a las determinaciones de medidas sustitutivas fijadas por la jurisdicción judicial; es decir, desde el 2 de marzo de 2019 debería estar trabajando y no lo hizo, aspectos que escapan a la voluntad del tribunal; de acuerdo al Informe ASE.JUR 11/19 del DN-5 "SANTA CRUZ", el citado Sargento se encuentra con medidas sustitutivas desde el 1 de marzo de 2019; sin embargo, suscribe el memorial de 6 de marzo del mismo año, expresando que se encontraría detenido en el Centro Penitenciario Palmasola, aspecto que no condice para nada con la verdad histórica de los hechos, siendo evidente que el mismo cuenta con medidas sustitutivas de detención preventiva, arraigo, prohibición de consumo de bebidas alcohólicas, de asistir a lugares públicos de su expendio; presentación al Ministerio Público, de comunicarse con los co imputados; lo que significa que, desde esa fecha tenía la obligación de presentarse al destino asignado y cumplir sus funciones; es más, se hace notar que estando vigentes las medidas sustitutivas, se apersonó ante esa jurisdicción, contando con arresto domiciliario y arraigo;
13. xiii)"EL DERECHO DE PETICIÓN Y EL DE IMPUGNACIÓN SON DIFERENTES E INCOMPATIBLES DE ACUERDO AL CASO PLANTEADO PORQUE SE HA RESPONDIDO A LA RECONSIDERACIÓN FORMULADA Y LA ADMISIBILIDAD DE SU RECURSO DE RECONSIDERACIÓN QUE FUE OBSERVADA POR SER PRESENTADA FUERA DEL CONDUCTO REGULAR PREVISTO EN EL REGLAMENTO CJ-RGA-205 EN SU ART. 36, SIENDO QUE DEBIO ELEVAR SU RECURSO POR INTERMEDIO DEL DISTRITO EN EL CUAL SE ENCONTRABA (AREA NAVAL 2 "SANTA CRUZ")" (sic);
14. xiv)Para que opere la ejecutoria se evidencia que desde la notificación con la Resolución 020/19 realizada el 13 de febrero al 10 de abril de 2019 fecha de la emisión de la T.P.A.B. 045/19 de 10 de abril, habría transcurrido el plazo previsto en el Reglamento CJ-RGA-205 en su art. 36 de quince días para la presentación del recurso de reconsideración; el Jefe de Seguridad del Penal dio a conocer que el ahora accionante fue puesto en libertad por orden judicial el 1 de marzo de 2019; por lo cual, teniendo la oportunidad, no ha recurrido como establece la normativa militar, lo que es de su responsabilidad concurriendo por ello, causales de improcedencia previstos en el art. 53.2 y 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), tomando en cuenta que hasta la fecha no subsanó lo observado por oficio T.P.A.B 004/19 de 11 de marzo, siendo producto de su negligencia y dejadez;
15. xv)Al segundo punto referido a la Nota Dpto. I-Pers. Div. "F" SDJ 367/19 de 30 de abril, a este respecto cursa un memorial de 17 de abril, solicitando pronunciamiento del fondo del recurso de Reconsideración, que fue presentada después de haberse ejecutoriado la determinación del máximo organismo de Administración de Personal; es decir, fue extemporánea; documento que mereció la respuesta; toda vez que, se evidenció del Testimonio (Poder) 219/19 que en el mismo no se encuentra consignado el Tribunal del Personal de la Armada Boliviana que al amparo del art. 811.II del Código Civil, imposibilita se pueda considerar lo impetrado;
16. xvi)Al tercer punto, con referencia a la Nota T.P.A.B Stria. 011/19 de 29 de mayo, la misma fue emitida porque existe una ejecutoria; sin embargo, se expresa que se hubiera lesionado el derecho a la petición; sin embargo, se le hizo conocer que la resolución se encuentra ejecutoriada y que tiene calidad de cosa juzgada y de cumplimiento obligatorio;
17. xvii)Se dice que se lesionó el derecho de petición y el debido proceso en su vertiente impugnación, a la defensa, siendo ambos incompatibles, lo cual no se encuentra dentro de recurso alguno, ni abre por si sola la competencia del Tribunal del Personal para emitir cualquier fallo; y, xviii) Finalmente el accionante pide nulidad de las notas: 004/2019 de 11 de marzo, el oficio 367/19 de 30 de abril, y la 011/19 de 29 de mayo; sin embargo, hay que considerar que dentro la teoría de las nulidades existen requisitos entre ellos: la trascendencia, referida a la relevancia constitucional que no se demostró especificidad, que la nulidad debe estar establecida en la norma (reglamento), lo cual no demostró; y la convalidación; por estas consideraciones, piden se determine la improcedencia del recurso y no se conceda la tutela solicitada por haber concurrido las causales previstas en el art. 53 numerales 2 y 3 del CPCo.

La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, mediante Resolución 182/2019 de 29 de octubre, cursante de fs. 226 a 228 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)El Tribunal de garantías jamás ingresa al fondo del asunto porque eso es parte de las tesis de las auto restricciones, y serán las Fuerzas Armadas las que definan la cuestión, pero si se mantiene la lesión vendrá a la sede constitucional, y en esa instancia lo que se hace es ordenar enmienda a la lesión, más nunca definir el contenido de la decisión, la tutela de derechos debe estar envuelta en la relevancia constitucional prevista en los arts. 128 de la CPE y 51 del CPCo;
2. b)El Juez de garantías no puede ingresar a revisar la legalidad ordinaria; es decir, no se puede ingresar a observar que tan bien o que tan mal la autoridad ha decidido una cuestión, porque esta inhibida de revalorar la prueba; asignar un contenido a un medio probatorio ya valorado por la autoridad ordinaria o administrativa como se tiene en las SCP 0390/2018-S1 de 13 de agosto y 238/2018-S2 de 11 de junio;
3. c)Esta Sala Constitucional evaluara si existe o no, mérito para ingresar a observar la legalidad ordinaria, en este caso la autoridad ha aplicado discrecionalmente o arbitrariamente una norma que no estaba vigente y que esto posibilitaría al ahora accionante que la autoridad conozca su recurso de reconsideración, ese es el criterio medular de la presente acción, porque el petitorio en el fondo es que solicita que las autoridades demandadas conozcan la reconsideración;
4. d)Al momento de la producción de los actos procesales, respecto a su recurso de reconsideración y las notas emitidas por la autoridad demandada, se encontraba vigente un Reglamento, se debía verificar el cumplimiento de los presupuestos de este reglamento, si las formalidades hacen al debido proceso, lo que significa que si la norma dice que la impugnación debe ser presentada por conducto regular, así es como debe ser presentada;
5. e)En el primer criterio, se entiende que la autoridad demandada hace conocer que el accionante no hubiese postulado su recurso por el conducto regular, eso en sentido formal se llama debido proceso, uno cuando presenta su recurso no presenta donde sea, sino se tiene que presentar donde corresponde entregar el recurso, eso como primer argumento; y como segundo, tiene que ver con la aplicación de la norma; la Teoría General del Derecho dice que la norma se pone en vigencia, no a partir de su sanción, ni de su promulgación, sino a partir de su publicación porque hace que esta sea vinculante, pero además hace que sobre ella, pese una ficción denominada como conocimiento de la norma "nadie puede alegar el desconocimiento de la norma a partir de su publicación" (sic);
6. f)En esta causa hay una singularidad, por un lado nos han traído un reglamento firmado por el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia; y por el otro el documento pertinente conducente que nos hace saber el momento en que el reglamento ahora alegado como el habilitante para impugnar directamente se encuentra en vigencia a partir del 2 de agosto de 2019; ello significa, que al momento de la emanación de los actos administrativos impugnados en este sede, el reglamento que se alega, no se encontraba en vigencia, sino aquel que establecía que la impugnación debía ser revisada por el conducto regular; esto hace develar un hecho inexpugnable y en base a los criterios de las auto restricciones, la Sala Constitucional se ve inhibida de ingresar a observar el criterio de legalidad ordinaria que hubiere emitido el tribunal ahora demandado por la falta de evidencia a la lesión planteada por el accionante en el entendido que la acción de amparo constitucional es una acción rigurosa, es la madre de todas las acciones y deben cumplirse determinados requisitos y esta Sala ha advertido que la pretensión del accionante es una pretensión fallida, porque jamás se va a ingresar a dejar sin efecto los actos procesales realizados al interior del procedimiento posible; y,
7. g)La pretensión del accionante ha referido notas y resoluciones que bien pueden ser enmendadas por el último acto procesal, pero inclusive venciendo ese criterio, éste Tribunal advierte que en todo lo postulado por el accionante no tiene mérito y no hay lesión alguna, porque es de su carga verificar que la impugnación en su favor debió haber sido realizada en tiempo oportuno y ante la autoridad que correspondía, nadie puede alegar lesión a su derecho, cuando la indefensión ha sido producida por su propia causa.