Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0073/2022-S2 Sucre, 13 de abril de 2022
SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional
Expediente: 38488-2021-77-AAC Departamento: Potosí
En revisión la Resolución 08/2021 de 10 de febrero, cursante de fs. 91 a 95 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Daniela Mercedes Torrez Berna contra Omar Veliz Ramos, Gobernador; y, Edgar Gutiérrez Apaza, ex Responsable de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 2 y 5 de febrero de 2021, cursantes de fs. 42 a 57; y, 62, la accionante expresó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, el 6 de noviembre de 2018 en el cargo de Secretaria II dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura de la mencionada entidad. Posteriormente a través del Memorándum 211/2020 de 10 de septiembre -notificado el 15 de igual data y firmado por las autoridades hoy demandadas-, fue desvinculada de su fuente laboral. Esto se debió a que, la institución -según señalaba el documento mencionado- atravesaba una reestructuración administrativa. Enfatizó que, los ahora demandados al momento de expedir el indicado memorándum no tomaron en cuenta la jurisprudencia contenida en las y , que le permiten impugnar la decisión; además, por mandato del art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 -Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19- no podía ser despedida.
Sin embargo, pese a que de forma paralela (empleando el mismo recurso) solicitó la revocación de la medida tanto al Responsable de RR.HH. como al Gobernador -hoy demandados-; el primero emitió la nota con Cite: RR.HH. 224/2020 de 21 de septiembre, expresando que no contaba con competencia para resolver el indicado recurso. Por lo que, interpuso ante el prenombrado Responsable, recurso jerárquico alegando la transgresión de sus derechos "como ser" al debido proceso y la estabilidad laboral. Sin embargo, dicho funcionario mediante nota con Cite: RR.HH 256/2020 de 9 de octubre -notificada el 21 de ese mes y año-, señaló que no tenía competencia para pronunciarse.
En tal circunstancia, el 13 de noviembre de 2020, requirió una intervención notarial -a objeto de verificar la existencia de alguna resolución de recurso jerárquico-, evidenciando que las impugnaciones que interpuso fueron derivadas a la Secretaría Jurídica de la institución sin que se emita ningún pronunciamiento.
Agregó que ese mismo día, tomó conocimiento de la Resolución de 11 de similar mes y año; por la cual el Gobernador ahora demandado, anuló obrados hasta el vicio más antiguo quedando nula la nota Cite: RR.HH. 256/2020, convalidando el recurso de revocatoria que le fue presentado y realizando asimismo una alegación discrecional sobre el cómputo de plazos. El 19 de noviembre de ese año, tomo conocimiento de un acta notarial de 18 del mismo mes y año, que dio fe de una notificación cedularía que adjuntó un acto de radicatoria de recurso de revocatoria firmado por el Gobernador refiriendo la existencia de una doble interposición de recursos de revocatoria que hizo en error a la administración; por lo que, se dispuso acumular ambos recursos.
Posteriormente, la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020 de 17 de noviembre, incurriendo en una serie de defectos -según alega: La falta de competencia, la contradicción "flagrante" de la fecha de emisión y el registro notarial, la referencia al art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE) como fundamento y la existencia de un nuevo régimen social en la Norma Suprema- resolvió rechazar el indicado recurso y ratificar el Memorándum 211/2020, pese a que la administración pública no podía anular sus propios actos de manera oficiosa.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación y juez natural en su elemento competencia; y, el principio de legalidad; citando al efecto, los arts. 46, 48.I, 115.II, 116, 119, 120, 122, 178, 179 y 180 de la CPE; 7, 10 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 2 incs. a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 8.1 y 2 inc. d) y 23.I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
I.1.3. Petitorio
Solicito se conceda la tutela; y en consecuencia:
- a)Se deje sin efecto legal el Memorándum 211/2020 de 10 de septiembre, de agradecimiento de funciones en el que se inserta como causal una reestructuración administrativa; y,
- b)La reincorporación inmediata a su fuente laboral más el pago de sus sueldos devengados y beneficios de aguinaldo y vacación. Sea con cancelación de daños y perjuicios.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública el 10 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 83 a 90, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; y, ampliándolos señaló que:
- 1)La acción interpuesta versaba sobre tres elementos: su estabilidad laboral como servidora pública provisoria, la estabilidad laboral en pandemia por el COVID-19 y la conculcación al debido proceso en sus elementos de legalidad, fundamentación y motivación;
- 2)Los defectos acaecidos a partir de la activación de los mecanismos de impugnación administrativa, provocaron la lesión al debido proceso en las vertientes invocadas, por no haberse tramitado legalmente sus recursos de revocatoria y jerárquico; además, sin considerar que los actos administrativos no se anulan de oficio; y,
- 3)Agregó que tiene un hijo y el despido de su trabajo afectaba también su estabilidad económica.
Respondiendo a la aclaración solicitada por el Vocal de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, afirmó que no se hallaba trabajando, encontrándose prohibido su ingreso "a la Secretaría". Añadió que, el presunto Memorándum de reincorporación, no le fue notificado.
I.2.2. Informe de los demandados
Omar Veliz Ramos, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, en audiencia; a través de sus representantes legales y abogados, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:
- i)La problemática planteada se encuentra superada; por lo que, correspondía aplicar la "teoría del hecho superado" al presente caso considerando que se emitió en la vía administrativa el Memorándum 004/2021 de 8 de febrero de 2021;
- ii)La acción de amparo constitucional formulada tenía análogo contenido y se "...sustrae a una misma fotografía de todos los amparos (...) que han presentado en justicia constitucional, lo han reclamado por uno no han reclamado de manera conjunta..." (sic);
- iii)No se estableció la vinculación entre los hechos, el derecho y la petición en la acción tutelar. No se indicó con precisión qué provocó la lesión, se atacan hechos y actos administrativos; y, en relación a sus derechos se limita a citarlos o mencionarlos sin ninguna otra explicación;
- iv)Se confunde una causal de reestructuración, con aquellas contenidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT);
- v)El Decreto Supremo (DS) 4325 de 7 de septiembre de 2020 reglamenta la aplicación de la Ley 1309 y establecía causales "institucionales administrativas" para el retiro de un servidor; sin que en ningún momento se haya señalado que se eliminó. Más aún cuando la "reestructuración" no es sinónimo de supresión; y,
- vi)No correspondía la tutela de los derechos invocados por ser un servidor provisorio de libre nombramiento que conforme a la propia jurisprudencia no podía pretender su reincorporación.
Edgar Gutiérrez Apaza, entonces Responsable de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 66.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 08/2021 de 10 de febrero, cursante de fs. 91 a 95 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020 y ordenando que en el plazo de veinticuatro horas, se materialice el Memorándum 004/2021 en favor de la accionante, mientras se dicte el nuevo pronunciamiento "...con las recomendaciones ya referidas, y el pago de sueldos devengados averiguables en ejecución de sentencia..." (sic). Con los siguientes fundamentos:
- a)Sobre el presunto cese del acto lesivo, se tuvo que la parte demandada fue notificada con la acción tutelar el 10 de febrero de 2021 a horas 8:17; mientras que, la demandante de tutela la interpuso a horas 14:45 del 28 de enero del mismo año, notificándose al Gobernador demandado para la audiencia. Consecuentemente no resultaba aplicable la teoría del hecho superado invocada, pues a tal efecto la cesación debió ser previa a que la parte demandada sea notificada;
- b)Respecto al fondo, tras una revisión minuciosa se tuvo que conforme a las normas aplicables al caso y la jurisprudencia, se tenía una clasificación clara de los servidores públicos eventuales, de libre nombramiento y provisorios; asimismo, se tenía determinado el tratamiento que a cada servidor público le correspondía; y, cuál era su forma de despido, sin que sea posible aplicarles un trato distinto;
- c)Si bien en el caso de análisis, la autoridad demandada implícitamente dejó sin efecto el memorándum de despido y reincorporó a la solicitante de tutela a su trabajo con ítem 1452; no obstante, el abogado de la parte impetrante de tutela, manifestó que este aún no se cumplió materialmente; y,
- d)La Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020 por la cual se resuelve el recurso de revocatoria, no hacía alusión a la reestructuración como causal de despido. Motivo que fue objeto de reclamo en el recurso de impugnación; más bien, se refiere a otras cuestiones. Por lo que, no tiene suficiente fundamentación y motivación, evidenciándose la lesión a los derechos alegada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. El 6 de noviembre de 2018, mediante Memorándum 178/2018, emitido por el Responsable de RR.HH. y el entonces Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí-; Daniela Mercedes Torrez Berna -hoy accionante- fue "DESIGNADA provisionalmente" en la función de Secretaría II dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura de dicha entidad (fs. 2).
II.2. El 10 de septiembre de 2020, a través del Memorándum 211/2020, se agradeció a la ahora demandante de tutela por sus servicios; señalando que, la referida entidad viene encarando una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional. Con tal determinación se notificó a la accionante el 15 de igual mes y año (fs. 3).
II.3. El 17 de septiembre de 2020, la demandante de tutela interpuso ante el Jefe de la Unidad RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, recurso de revocatoria contra el Memorándum precedentemente descrito. El mismo día, la prenombrada presentó similar recurso de revocatoria contra el aludido Memorándum ante el Gobernador de la entidad aludida (fs. 4 a 7 vta.).
II.4. El 21 de septiembre de 2020, por Nota con Cite: RR.HH. 224/2020, el Jefe de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí -ahora demandado-, resolvió el recurso de revocatoria señalando que al ser la hoy peticionante de tutela, una funcionaria provisoria y no de carrera, su desvinculación fue legítima y legal. Consecuentemente, rechazó la impugnación presentada. En tal mérito, mediante memorial, el 7 de octubre de ese año, la impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico contra la indicada nota, ante el Gobernador de dicha entidad; y, presentó el mismo recurso ante el Jefe de la Unidad RR.HH. de la aludida Gobernación (fs. 8 a 14 vta.).
II.5. El 9 de octubre de 2020, por Nota con Cite: RR.HH. 256/2020, el precitado Jefe de la Unidad de RR.HH., respondió que no era competente para resolver el recurso jerárquico descrito precedentemente (fs. 15).
II.6. Por Resolución de 11 de noviembre de 2020, relacionada a los recursos promovidos por Daniela Mercedes Torrez Berna, la autoridad departamental demandada anuló obrados hasta el vicio más antiguo, quedando nula la Nota con Cite: RR.HH. 224/2020 -descrita anteriormente-, y los subsecuentes actos. Asimismo, por el principio de unicidad convalidó la presentación del recurso de revocatoria formulado por la hoy impetrante de tutela ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), ordenando que se remitan ante dicha autoridad, todos los recursos interpuestos contra la indicada Unidad para su unificación y tratamiento, determinándose el computo de plazo a partir de la radicatoria del recurso de revocatoria al despacho de la MAE (fs. 18 a 20).
II.7. El 17 de noviembre de 2020, a través de la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por la peticionante de tutela y ratificó el Memorándum 211/2020 (fs. 23 a 28).
II.8. El 8 de febrero de 2021, por Memorándum 004/2021, se reincorporó de forma provisoria a la accionante, al ítem 1452 Secretaria II. Sobresale en dicho documento que a diferencia de los Memorándums precedentes, este carece de firmas y tampoco cuenta con ninguna constancia de recepción por parte de la impetrante de tutela (fs. 79).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus vertientes de motivación, fundamentación y juez natural en su elemento competencia; y el principio de legalidad; toda vez que, prestaba sus servicios como Secretaria II en el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí hasta que:
- 1)Por Memorándum 211/2020 de 10 de septiembre fue desvinculada por los ahora demandados, alegando que la entidad atravesaba una reestructuración administrativa; sin pronunciarse sobre la jurisprudencia contenida en las y ni la inamovilidad laboral que -a su criterio- la ampara, por disposición de la Ley 1309; y,
- 2)La determinación fue confirmada pese a que agotó la vía administrativa; sin embargo, sus recursos de impugnación fueron irregularmente tramitados anulando obrados de carácter definitivo, empleando la Resolución de Recurso de Revocatoria 002/2020 para resolver el recurso de revocatoria, inobservando el principio de legalidad; y, sin fundamentar ni motivar tal pronunciamiento.
En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.
III.1. Distinción de la servidora o servidor público en el marco del Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento
El art. art. 233 de la CPE establece que: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (las negrillas fueron añadidas). De lo que es posible colegir que un servidor público, designado por la MAE de una entidad pública -como el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí-, no forma parte de la carrera administrativa.
Aclarada así la exclusión precedentemente descrita, la condición de los servidores provisorios, se encuentra claramente establecida en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), que refiere: "(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley..." (las negrillas fueron añadidas).
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