0076/2021-S1

Refiere que la fundamentación de su acción de amparo constitucional radica en la lesión de su derecho a la estabilidad laboral, por impedir la continuidad de la prestación de sus servicios, sustentándola a la vez en dos razones:

1. a)Desvinculación laboral aun cuando el contrato refería la realización de tareas propias y permanentes dentro de la institución, alegando que su trabajo no era de naturaleza temporal o provisorio, más al contrario se trataba de tareas propias y permanentes; por cuanto, pide se apliquen los arts. 2 y 5 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, además considera que en el presente caso se debe aplicar el principio de primacía de la realidad ya que los arts. 46 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE) establecen este reconocimiento a la estabilidad laboral y la SC 0789/2012 de 13 de agosto ratificada por la SC 0560/2018-S4 de 19 de septiembre, dispuso la prohibición de suscribirse contratos para tareas propias de la institución, de lo que deduce que su situación con la CNS Regional Tarija es indefinida y no se la podía retirar unilateralmente; por cuanto, de ahí emerge su derecho a solicitar su reincorporación laboral más el pago de salarios devengados, además que cuenta con inamovilidad laboral por encontrarse en estado de gestación; y,
2. b)Lesión a su derecho a la estabilidad laboral por incumplimiento a una conminatoria legal realizada por la Jefatura Regional de Trabajo de Bermejo del departamento de Tarija dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, al respecto el Tribunal Constitucional Plurinacional, dispuso que el accionante previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a efectos de los reclamos del derecho al trabajo y estabilidad laboral, posterior a este trámite administrativo y ante el incumplimiento de la conminatoria de reincorporación de dicha instancia administrativa laboral, correspondía acudir a la jurisdicción constitucional, a objeto de dar cumplimiento a la resolución de dicha conminatoria, cuando se verifica en la misma la lesión del derecho a la estabilidad laboral, sin discutir sobre el fondo de la misma.

Solicitó se conceda la tutela, y en consecuencia se disponga:

1. 1)La reincorporación inmediata al cargo de Auxiliar de Enfermería con nivel "16P" de la escala salarial, con un sueldo mensual de Bs5 040.-;
2. 2)Se disponga el pago de los salarios devengados hasta el momento de su reincorporación;
3. 3)Se proceda a realizar todos los trámites respectivos para su registro en la CNS Regional Tarija para que se corra con los gastos del parto; y,
4. 4)Se condene el pago de costas.

La peticionante de tutela por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándolo expresó que:

1. i)La parte demandada presentó un memorial el 10 de febrero de 2020, donde simplemente hace referencia algunas situaciones y en ningún momento pidió la declinatoria de competencia, ya que de acuerdo al art. 8 del DS 27113 que reglamenta la Ley de Procedimiento Administrativo, las cuestiones de competencias pueden ser promovidas por un interesado en su primera intervención, en ese entendido, la conminatoria de reincorporación laboral es un trámite administrativo y la CNS Regional Tarija no hizo su reclamo en la primera oportunidad, y no hay prueba de que se haya planteado una declinatoria;
2. ii)Presentó contratos de trabajo, mismos que fueron firmados simultáneamente, el primero el 7 de enero de 2019 y de manera inmediata el segundo, el 8 de igual mes y año, es decir, no se esperó que concluya el primero para suscribirse el segundo;
3. iii)La cláusula segunda del contrato demuestra -no refiere cuál de los dos contratos- que su persona desempeñaba su trabajo como Auxiliar de Enfermería, ósea, es una actividad que tiene que ver con el objeto de la existencia de la unidad económica o con la principal actividad económica de la CNS Regional Tarija y lógicamente el trabajo que debía desempeñar es una tarea permanente y propia de dicho ente de salud;
4. iv)Se denota una falta a la verdad de la parte demandada; por cuanto, el Reglamento Interno del Personal de la CNS, siguiendo el criterio de la "Ley de la Resolución Administrativa" (sic) dictada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social puede ordenar que se cambie a un contrato definitivo, el art. 5 de dicho Reglamento indica de los trabajadores eventuales, que sería la calidad que tiene, los que cumplen contratos temporales por necesidad de servicios para cubrir vacaciones, comisiones, bajas pre y post natal y los comprendidos en programas de servicios especiales, donde ninguno de los casos fue alegado por la parte demandada, y se la contrato como Auxiliar de Enfermería a requerimiento por necesidad del servicio del Centro Integral de Salud Bermejo de la CNS Regional Tarija;
5. v)En primer lugar reclama inamovilidad laboral porque está embarazada, y en su momento hizo llegar memorial haciendo conocer esa situación al Gerente y al Administrador de la referida CNS, misma que no mereció respuesta alguna, en segundo lugar solicitó la conminatoria de reincorporación al tratarse de actividades propias y permanentes;
6. vi)La SCP 0015/2018-S4 de 23 de febrero estableció que la conminatoria se debe cumplir obligatoriamente en su totalidad si se ordenó el pago de sueldos devengados y no se puede ingresar a dilucidar si la misma tiene hechos controvertidos, si existió o no la vulneración del debido proceso como la parte demandada pretende hacer ver, todo ello a partir de la doctrina de la identificación del estándar más alto, y no existe duda de que sus autoridades de manera provisional deberían directamente hacer cumplir la Conminatoria 012/2020, y no se estaría vulnerando el debido proceso, ya que la CNS Regional Tarija tiene las vías e instancias abiertas para hacer su reclamo correspondiente;
7. vii)No está pidiendo que le regalen algo, simplemente que la dejen trabajar porque está embarazada, necesita el dinero y las prestaciones médicas que ahora no está recibiendo, además que su cirugía está programada para el 15 de abril de 2020;
8. viii)En caso de concederse la tutela, esta no va a llegar a causar perjuicio a la CNS, al contrario si quieren reclamar cuestiones de procedimiento, lo pueden hacer conforme la jurisprudencia ante el juez laboral y ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; empero, esa situación no suspender la ejecución de la Conminatoria de Reincorporación Laboral; xv) La parte demandada no presentó ningún recurso de revocatoria; y, x) En cuanto a la prueba presentada por la parte demandada, ésta se encuentra en fotocopia simple, es más hay fotocopias ilegibles; por lo tanto, son inidóneas e impertinentes a efectos de acreditar lo que manifiestan.

Willian Fernando Alarcón Sagredo, Administrador de la CNS Regional Tarija, mediante informe escrito presentado el 17 de marzo de 2020, cursante de fs. 152 a 165 vta., manifestó que: En cuanto al cumplimiento de la Conminatoria 012/2020 de 21 de febrero:

1. a)La Jefatura Regional de Trabajo de Bermejo del departamento de Tarija dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de dicha Conminatoria dispuso la reincorporación laboral de la ahora accionante, y que a la fecha dentro del plazo vigente se estaba proyectando el recurso de revocatoria, al ser una Resolución vulneradora del derecho al debido proceso;
2. b)La citación a la audiencia de conciliación emitida por la señalada Jefatura, fue notificada el 10 de febrero de 2020 a las 08:25, a efectos de que se constituya en la localidad de Bermejo ubicada a 190 kilómetros de la Capital, misma que se llevaría a cabo a las 10:00 del mismo día; empero, no se pudo constituir en la aludida audiencia, debido a que se cerró el tráfico vehicular en el tramo carretero Tarija - Bermejo, situación que además hizo conocer telefónicamente a dicha instancia administrativa laboral;
3. c)Es así que a través de memorial de 10 del mismo mes y año que fue recepcionado por la referida Jefatura el 13 de igual mes y año a las 09:00, presentó los argumentos que amparan su derecho, haciendo notar que las actividades para las que fue contratada la ahora impetrante de tutela, constituían tareas propias pero no permanentes; por lo que, solicitó la declinatoria de competencia, ya que cuando existen hechos controvertidos las Jefaturas de Trabajo deben proceder a la declinatoria de competencia;
4. d)Sin embargo de ello, la audiencia se llevó a cabo, considerando erróneamente que la inasistencia fue por decisión propia; razón por la que, la Inspectora de Trabajo de la referida Jefatura elaboró irresponsablemente un acta, vulnerando el debido proceso y a ser oído en audiencia, cuando era de conocimiento público el cierre del tramo carretero referido anteriormente;
5. e)Al tratarse de un caso fortuito o de fuerza mayor, el mismo no estaba planificado ni pensado; por lo que, resulta materialmente imposible exigir que antes de los hechos acontecidos se tenga que sacar permiso y no puede fundarse una resolución de sanción por no haberse presentado documentación ya que resultaría ilógico; y,
6. f)Cuando se esté ante la posible comisión de una incomparecencia a audiencia de conciliación, deberán analizarse en mérito al principio de razonabilidad los hechos en el marco del respeto a los derechos fundamentales y más al debido proceso, propendiendo siempre buscar la verdad material por encima de la formal, analizando toda la prueba aportada e incluso la requerida por la autoridad, a efecto de comprender la situación en la que se encontraba el demandado.

Respecto al contenido de la Conminatoria 012/2020, que incumple y contraviene los estándares del debido proceso en sede administrativa laboral:

1. 1)La señalada Conminatoria, carece de toda fundamentación, motivación y congruencia; por cuanto, los argumentos esgrimidos no fueron considerados ni valorados, es así que no fue considerada la imposibilidad material por fuerza mayor de asistir a la audiencia de conciliación efectuada por la Jefatura Regional de Trabajo de Bermejo del departamento de Tarija dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en razón al cierre del tramo carretero decretado por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC);
2. 2)El art. 115.II de la CPE establece que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones" concordante con los arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que conforme al art. 410.II de la Norma Suprema, integran el bloque de constitucionalidad normativo;
3. 3)Mencionan Sentencias Constitucionales en relación al debido proceso, como ser las SSCC 1276/2001-R de 5 de diciembre y 0731/2000-R de 27 de julio, y en ese mismo sentido hizo referencia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, más propiamente a la Sentencia de 2 de febrero de 2001 del caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, considerando que ese entendimiento integra el bloque de constitucionalidad interpretativo, es decir, que es útil para interpretar la Norma Suprema (arts. 13.IV y 256); y,
4. 4)La existencia en sede judicial administrativa de las garantías mínimas o estándares del debido proceso, constituyen las bases elementales para la consecución del valor justicia, su incumplimiento, hace inejecutable la Conminatoria de Reincorporación por parte de la justicia constitucional, al inobservarse la debida fundamentación y motivación que se traduce en la parte resolutiva de la misma, e impide se pueda otorgar la tutela en el presente caso.

En relación a que el proceso de reincorporación debe respetar los elementos mínimos del debido proceso, su incumplimiento acarrea la anulación del acto administrativo -Conminatoria 012/2020-:

1. i)El art. 50 de la CPE, establece que "El Estado, mediante tribunales y organismos administrativos especializados, resolverá todos los conflictos emergentes de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores, incluidos los de la seguridad industrial y los de la seguridad social", decisiones que en virtud del "...Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario..." (sic);
2. ii)Dentro de los organismos administrativos especializados, se encuentran las Direcciones Departamentales del Trabajo dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, las cuales tienen distintas atribuciones, entre ellas la de conocer las solicitudes de reincorporación por despidos injustificados, al respecto hace referencia al art. 10 del DS 28699 modificado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, referido a los beneficios sociales o la reincorporación;
3. iii)Así mismo, indican que el procedimiento para la reincorporación esta precisado en la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, que en su art. 2 dispone el procedimiento de reincorporación; y,
4. iv)De lo que se extrae que ante un hecho controvertido las Jefaturas Departamentales de Trabajo, luego de imprimir el trámite del DS 0495, deben emitir la correspondiente conminatoria de reincorporación, pudiendo la parte procesal plantear amparo constitucional para su cumplimiento; empero, la justicia constitucional no puede hacer cumplir una conminatoria cuando la misma carece de fundamentación.

Respecto a la relación de hechos y fundamentación jurídica de las actividades propias y permanentes de la actividad laboral, base de la denuncia por reincorporación laboral presentada en sede administrativa:

1. a)Como indica la accionante, se suscribieron dos contratos en la modalidad de plazo fijo en la gestión 2019, del 7 de enero al 30 de junio, y del "7 de enero al 1 de diciembre" (sic), es decir, con fechas de conclusión establecidas en los mencionados contratos, siendo la controversia tal como infiere la denunciante establecer si los contratos laborales suscritos en la modalidad de plazo fijo, son actividades PROPIAS y PERMANENTES, y del giro habitual de la institución;
2. b)En relación a las tareas propias y permanentes, la misma Resolución Administrativa (RA) 650/07 de 27 de abril de 2007 en su art. 1.2 señala: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y NO permanentes de la empresa", así mismo continua indicando que "las tareas propias y NO permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracterizan por ser extraordinariamente temporales, señalando entre otras las siguientes: b) Las tareas por cierto tiempo por necesidad de temporada (art. 3° del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios que requieran contratación adicional de trabajadores";
3. c)La impetrante de tutela conforme a los contratos suscritos, prestaba funciones laborales en su condición de Auxiliar de Enfermería, en el Centro Integral de Salud Bermejo, siendo la CNS Regional Tarija conforme su naturaleza jurídica, prestadora de servicios en salud dentro del Sistema de Seguridad Social de Corto Plazo; por lo que, se evidencia que la actividad desarrollada por la impetrante de tutela ES PROPIA de esa institución;
4. d)Respecto a las cláusulas del contrato laboral a plazo fijo, en fechas 7 de enero al 30 de junio de 2019 y del 8 de julio al 31 de diciembre del mismo año, refieren que se suscribieron en la modalidad de plazo fijo, para lo cual hace mención a la "Cláusula Tercera"; y,
5. e)Del análisis del contrato laboral suscrito, las actividades laborales tenían el carácter de eventual y no eran actividades permanentes; por cuanto, se estableció con anterioridad y suscrito con puño y letra por la ahora accionante, que las características de eventualidad rigen dichos contratos a plazo fijo y evitan la tacita reconducción.

Respecto al rechazo de certificación presupuestaria en razón a ser contratos eventuales de autoridades nacionales:

1. 1)A través de Nota 6255 la Gerencia Administrativa Financiera emitió respuesta a la solicitud de Remesa para el pago de haberes al personal de la CNS Regional Tarija, con la finalidad de contar con los recursos presupuestarios necesarios para la recontratación del personal eventual "POLICLINICO VIRGEN DE LOURDES Y EL CIMFA BERMEJO, lugar de trabajo de la ahora accionante" (sic), refiriendo el Gerente Administrativo Financiero "...En consecuencia por medio de la presente se le hace conocer que su solicitud ha sido DESESTIMADA, recomendando a su Administración asumir las acciones 5.5. del referido documento" (sic);
2. 2)La solicitud de fondos para la contratación de personal fue rechazada, en consecuencia conforme al DS 26115 y el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal (RE-SAP) Institucional, se encontraban prohibidos de efectuar contratación sin la correspondiente CERTIFICACIÓN PRESUPUESTARIA, así en el punto 5.1 de las recomendaciones efectuadas señaló que: "...En virtud a lo analizado en la parte III del presente estudio técnico y considerando lo solicitado mediante Nota Cite N° 060/2019 de 15/08/2019 de la Jefatura de Servicios Generales de la Regional Tarija, donde se expone las necesidades de ítems y recursos financieros (....) se recomienda a su Autoridad instruir a la Regional Tarijauna redistribución de los recursos humanos existentes en la actualidad, puesto que un incremento del gasto por contratación de nuevos recursos Humanos generará un incremento en el déficit financiero que actualmente tiene la regional en cuestión, además que se ha demostrado en el punto 3.1.3 que no existe una necesidad expresa para cubrir las consultas externas de la población asegurada" (sic);
3. 3)En el punto 5.5 refiere "se recomienda a la Administración Regional Tarija, que para mantener un equilibrio entre sus ingresos y gastos, debe implementar medidas para incrementar de manera importante y progresiva sus ingresos propios (recaudación por aportes, venta de servicios, etc.) Y AL MISMO TIEMPO RACIONALIZAR SUS GASTOS CORRIENTES, PARTICULARMENTE EN SUELDOS Y SALARIOS" (sic);
4. 4)Se demostró que la falta de recursos económicos, sustentan la no contratación del personal y esto en razón a ser considerado una actividad NO PERMANENTE, habiéndose instruido en su momento su contratación en razón a la atención de los beneficiarios de la Ley de Prestaciones de Servicios de Salud Integral del Estado Plurinacional de Bolivia -Ley 475 de 30 de diciembre de 2013- derogada por la "Ley 1152"; y,
5. 5)La justificación de contratación y recontratación adjunta al contrato señala que se trata de un trabajo a realizar de manera temporal, en razón al grupo poblacional a ser atendido por la ahora accionante, los beneficios de la Ley 475, mismos que a la fecha ya no son atendidos en la CNS, si no únicamente en los Hospitales Públicos de todo el país.

Respecto a la Ley de Administración Presupuestaria -Ley 2042 de 21 de diciembre de 1999-:

1. i)El art. 5 de la señalada Ley, establece que "Las entidades públicas no podrán comprometer ni ejecutar gasto alguno con cargo a recursos no declarados en sus presupuestos aprobados"; y,
2. ii)La ahora accionante, realizaba tareas propias, pero no permanentes en la institución; por lo que al existir factores determinantes que son el presupuestario y la demanda de atención al asegurado en el sector salud, es que la CNS Regional Tarija no cuenta con obligación pendiente de continuar manteniendo una relación laboral con la prenombrada conforme lo establece la normativa laboral vigente.