Texto del fallo
Texto de la resolucion
AUTO CONSTITUCIONAL 0085/2022-CA Sucre, 31 de marzo de 2022
Expediente: 44961-2022-90-AIC Acción de inconstitucionalidad concreta Departamento: Chuquisaca
En consulta la Resolución de 11 de enero de 2022, cursante de fs. 1 a 4 vta., pronunciada por la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, por la que se resolvió rechazar la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Jorge Ernesto Machicao Argiro, demandando la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa (RA) del ex Instituto Boliviano de Seguridad Social (IBSS) 03-064-90 de 22 de noviembre de 1990, por ser presuntamente contraria a los arts. 45.IV, 67.II y 68.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 2, 3, 4, 5, 9, 17, 18, 19 y 23 de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM).
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
I.1. Síntesis de la solicitud de parte
Mediante memorial de 4 de febrero de 2021, cursante de fs. 42 a 46, el accionante, en la fase del recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia, dentro del proceso administrativo de reclamación seguido contra el Servicio Nacional del Sistema de Reparto (SENASIR) representado legalmente por Sergio Osvaldo Claros Araoz, solicita promover la acción de inconstitucionalidad concreta contra la RA 03-064-90 emitida por el ex IBSS.
Manifiesta que, la mencionada Resolución Administrativa realizó una excepción a lo reglado en el art. 26 de la Ley de Pensiones (LP), que establece un salario máximo cotizable mensual para los trabajadores nacionales que efectúen trabajos en el exterior del país por cuenta del Estado, en un monto de $us1 000.- (un mil dólares estadounidenses), que sería menor al de la citada Ley, creando un subgrupo de trabajadores que prestan servicios por cuenta del Estado o empleadores bolivianos que efectúen aportes a los seguros de invalidez, vejez y muerte; siendo el mismo un tope diferente -menor- a la Compensación de Cotizaciones Mensuales. Aspecto que discrimina y vulnera el art. 45.IV de la CPE, por cuanto dicha normativa garantiza para los trabajadores bolivianos, incluidos los que prestan funciones en el extranjero una jubilación universal y equitativa.
Añade, que la RA 03-064-90 del ex IBSS transgrede también los arts. 45.IV, 67.II y 68.II de la Ley Fundamental; así como de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por Bolivia el 13 de marzo de 2017, que tendría la validez establecida en los arts. 256.I y 410.II de la CPE; ya que, las personas mayores tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales de otras personas; por lo que, no pueden ser discriminados, fundados en la edad ni recibir ningún tipo de violencia, citando al efecto el art. 2 de la referida Convención, a partir de cuyo incumplimiento se excluye y restringe a los trabajadores en el extranjero como parte de un grupo que goce en igualdad de condiciones de sus derechos humanos a la jubilación, al fijar un tope máximo de un salario máximo cotizable mensual, en $us1 000.-, cuando los pares del Sistema de Reparto pueden acceder a la compensación de cotizaciones de forma superior, efectuándose entonces una discriminación marcada.
Asimismo señala que los arts. 3 y 4 de la mencionada Convención; establecen que, la aprobación de un tope máximo del salario máximo cotizable mensual en $us1 000.- para los trabajadores del extranjero aplicada de manera perjudicial para los demás trabajadores del Sistema de Reparto, demuestra que no se adoptaron las medidas legislativas, administrativas ni presupuestarias con el fin de garantizar a las personas mayores un trato diferenciado, preferencial y sin discriminación de ningún tipo. Agrega también que se estaría vulnerando el art. 5 de la mencionada Convención, siendo que la RA 03-064-90, emitida por el ex IBSS, discrimina a los trabajadores del extranjero por no tratarlos de la misma forma que a sus homólogos del Sistema de Reparto.
Refiere además que, se infringe el art. 9 de la señalada Convención, debido a que se generó una violencia de tipo financiero y patrimonial, al fijar un tope en el salario máximo cotizable mensual de $us1 000.-, para los trabajadores del extranjero que es inferior al de los demás trabajadores, lo cual sería un acto de violencia contra su persona en calidad de adulto mayor. Así como manifiesta que, se afectó el art. 17 de la misma Convención, porque el Estado no está promoviendo los recursos disponibles para que los trabajadores del extranjero tengan acceso a una mayor renta, al no ser determinada por el tope máximo de $us1 000.-; más aún, cuando es inferior al de los demás trabajadores. Añade también que, se estaría infringiendo el art. 19 de la mencionada Convención, porque la jubilación abre las puertas al seguro a corto plazo de la Caja Nacional de Salud (CNS), al cual no tendría acceso.
Finalmente señala que, se infringe el art. 23 de dicha normativa convencional, puesto que la Resolución Administrativa impugnada, constituye una práctica administrativa y financiera que lo discrimina como persona adulta mayor y contra los trabajadores del extranjero, al instaurar el tope de cotización que deriva en la disminución del monto de jubilación; por lo que, la vulneración a los derechos constitucionales y del bloque de constitucionalidad se daría contra los trabajadores del sistema de reparto en general, evidenciándose su naturaleza discriminatoria.
I.2. Respuesta a la acción
De antecedentes se tiene que, por Resolución de 1 de noviembre de 2021 (fs. 5 a 6 vta.), se corrió traslado al SENASIR para que en el plazo legal conteste a la acción de inconstitucionalidad concreta, siendo esta determinación notificada el 6 de diciembre de 2021 (fs. 2), quien dentro del plazo legal no contestó a la misma.
I.3. Resolución del Tribunal judicial consultante
La Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Resolución de 11 de enero de 2022, cursante de fs. 1 a 4 vta., rechazó la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta, por manifiesta improcedencia, bajo los siguientes fundamentos:
- a)El formulario UCC-CAC-P-01-F03, relacionado al último salario cotizable que corresponde al hoy accionante como dependiente del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, estableció que: "Al no contar con planillas en el área de certificaciones, se certificó en cumplimiento de la RA 299.13 de 31/07/2013 que aprobó el manual de certificación C.C. en su Capítulo II numeral 1 inciso e) según lo certificado a fs. 2. El salario se considera de acuerdo al porcentaje de aportes al fondo de pensiones básicas 2.5% y del 9% al fondo complementario, en cumplimiento de la RA 299.13 de fecha 31/07/2013 que aprobó el manual de certificación C.C. en su capítulo II numeral 1 inc. j)" (sic);
- b)El administrado, en conocimiento de la Resolución 5887 de 19 de junio de 2019, interpuso recurso de reclamación, emitiéndose el Informe técnico "283/19", que señaló: "Si bien el interesado percibió un salario de Bs 88 060, 00 en el periodo 10/96; sin embargo solo realizó aportes de largo plazo por el monto de Bs 5 180, 00..." (sic); posteriormente a esta afirmación, si bien se citó los arts. 1 y 4 de la RA 03-064-90 de 22 de noviembre, sobre ésta, no se habría realizado análisis alguno; "...empero, posteriormente realizó la siguiente aclaración: '...en referencia al salario cotizable 10/96 otorgado, se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 50 del D.S. N° 822 de fecha 16/03/2011, misma que señala: I. El salario cotizable a ser utilizado en el cálculo de la CC tanto para el procedimiento automático como para el manual corresponderá: b) Al mes inmediatamente anterior a octubre de 1996, para los asegurados que se encontraban aportando al momento de la promulgación de la Ley 1732 de 29 de noviembre de 1996'" (sic);
- c)La Resolución de la Comisión de Reclamación de SENASIR 431/19 de 23 de diciembre de 2019, hace mención al art. 1 de la RA 03/064/90 de 22 de noviembre de 1990, sin realizar un análisis de la misma; posteriormente, aclaró que el salario cotizable que corresponde al periodo 10/1996, fue certificado en cumplimiento al art. 50 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley de Pensiones, aprobado por el Decreto Supremo (DS) 0822;
- d)Así como señala, notificada la Resolución de la Comisión de Reclamación 431/19 de 23 de diciembre de 2019, fue objeto de recurso de apelación, que mereció el Auto de Vista 80 de 13 de noviembre de 2020, dilucidado dentro de un futuro fallo judicial que determinó: "...tampoco ha sido dictado en virtud de la Resolución Administrativa IBSS 03-064-90 del 22 de noviembre de 1090...";
- e)Conforme a las citas realizadas de la Resolución 5887, Resolución de Reclamación 431/19 y del Auto de Vista 80, advierte que la determinación asumida en instancia administrativa y confirmada en las vías de impugnación, fue con base a la Ley de Pensiones, DS 0822 y la RA 299.13; por lo que, la decisión a analizarse dentro el recurso de casación debe ser con fundamentos a la normativa señalada y a los antecedentes administrativos que dieron origen al acto inicialmente emitido;
- f)Considerando que el accionante alegó la inconstitucionalidad de la Resolución 03-064-90 de 22 de noviembre, emitida por el ex IBSS; empero, la decisión final del presente caso, no depende de la aplicación o no de la referida Resolución Administrativa, para tomar una posición que dirima en derecho los hechos controvertidos; y,
- g)Finalmente indica, que la norma reclamada de inconstitucionalidad no tiene relevancia para la resolución del caso concreto, al ser dilucidado dentro de un futuro fallo judicial; por lo que, no se dan las condiciones necesarias para que el Tribunal Supremo de Justicia promueva la presente acción de inconstitucionalidad concreta.
I.4. Trámite procesal
Mediante Decreto Constitucional de 16 de febrero de 2022 (fs. 27), se suspendió el plazo por solicitud de documentación complementaria, una vez recepcionado la misma, se dispuso la reanudación del plazo por Decreto Constitucional de 17 de marzo del mismo año (fs. 54), que fue notificado el 23 de igual mes y año (fs. 55), en mérito a ello el presente Auto Constitucional se pronuncia dentro de plazo. II. ANÁLISIS DE LA ACCIÓN
II.1 Normas impugnadas y preceptos constitucionales supuestamente infringidos
Solicita se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa 03-064-90 de 22 de noviembre de 1990 emitida por el ex IBSS, por ser presuntamente contraria a los arts. 45.IV, 67.II y 68.II de la CPE; y, 2, 3, 4, 5, 9, 17, 18, 19 y 23 de la CIPDHPM.
II.2. Marco normativo constitucional y legal
El art. 196.I de la Noma Suprema, establece que: "El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales".
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