0086/2020-S4

Solicitaron que se conceda la tutela impetrada disponiendo lo siguiente:

1. a)La suspensión de los efectos de toda autorización administrativa, de cualquier trámite en curso o acto que hubiera consentido la disposición arbitraria del espacio público municipal, hasta que en la vía judicial ordinaria, se determine la legalidad o ilegalidad de la disposición arbitraria del espacio público;
2. b)En virtud del carácter suspensivo de la acción popular, se ordene el cese de los avasallamientos en espacio público, sin perjuicio de la investigación en la vía ordinaria o administrativa que corresponda, a efectos de reparación de daños ocasionados a terceras personas de buena fe;
3. c)La suspensión o paralización de cualquier construcción u obra en espacio municipal;
4. d)Que el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí implemente las medidas administrativas necesarias y eficaces para que se restablezca el espacio público invadido y se generen las condiciones administrativas para que cumpla con los fines establecidos por la norma municipal, a efectos de que la comunidad de Huachacalla, pueda reproducir su cultura, realizar sus prácticas comunitarias, aplicar sus sistemas jurídicos y políticos propios;
5. e)Se tutele la afectación del derecho colectivo a la consulta previa, en aplicación del precedente en vigor contenido en la SCP 0487/2014 de 25 de febrero, observando los estándares jurisprudenciales más altos establecidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0846/2012 y 2233/2013;
6. f)Se respeten los derechos de terceros de buena fe y se proceda por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, a la reparación de daños en lo que concierne a la aplicación de garantías de no repetición, debiendo la entidad municipal nombrada, diseñar políticas públicas conjuntas con la comunidad de Huachacalla, destinadas al fortalecimiento cultural de ese pueblo indígena para que sean aplicadas y asumidas en el espacio municipal avasallado, con la finalidad de evitar un etnocidio y nuevas asimilaciones forzadas sin consulta previa a los pueblos indígenas; políticas que deben enfocarse en la implementación de mecanismos de pedagogía de cultura y de respeto a derechos de los pueblos indígenas;
7. g)En el marco de diálogos interculturales, se planifique concertadamente con las autoridades de Huachacalla, el diseño del equipamiento municipal, así como de las áreas verdes y de recreación;
8. h)Que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, asuma todas las medidas preventivas y de publicidad necesaria dirigida a la población para evitar transferencias ilegales de los predios municipales, colocándose carteles públicos de información que adviertan sobre la prohibición de su transferencia a terceros, estableciendo gráficamente su delimitación de fácil comprensión para la ciudadanía;
9. i)Que la autoridad edil del referido ente municipal comunique a Derechos Reales (DD.RR.), de los trámites legalmente autorizados sobre línea y nivel en relación a los terrenos de Huachacalla, para evitar registros fraudulentos que afecten al espacio público municipal, además de asumir medidas administrativas eficaces e inmediatas para impedir transferencias de dicho espacio a terceras personas de buena fe, debiendo ordenar a la brevedad posible, una auditoría y saneamiento interno para verificar autorizaciones administrativas o actos que pudieron haber dado curso a transferencias del espacio público municipal en terrenos de la comunidad de Huachacalla;
10. j)Una vez concedida la tutela, se publique la Resolución para conocimiento de la ciudadanía; y,
11. k)Se remitan antecedentes al Ministerio Público para la investigación de la posible comisión de los delitos de estelionato y de falsedad ideológica.

La parte accionante, ratificó el contenido íntegro del memorial de la acción popular y ampliando sus argumentos después de escuchados los informes de las autoridades demandadas, señalaron que:

1. 1)La ampliación del radio urbano y la decisión de la comunidad de Huachacalla de realizar la urbanización dentro del radio urbano del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, no significa que se desconozca la existencia de derechos colectivos y se trate de intereses de derechos de grupo, pues el argumento de la autoridad municipal demandada, que señala que al haber realizado la urbanización, la comunidad ya no tuviese derecho a la territorialidad respecto a esa área, carece de sustento legal dado que conforme estableció la jurisprudencia contenida en la SCP 0768/2017-S1 de 27 de julio, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, su estructura organizativa por razones socio-históricas, puede estar compuesta por organizaciones campesinas, juntas vecinales u otras modalidades organizativas que reflejen un proceso de mestizaje, el reconocimiento como Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, responderá a la concurrencia de cualquiera de los elementos de cohesión colectiva, como ser la existencia de identidad cultural; idioma; organización administrativa; organización territorial; territorialidad ancestral; ritualidad o cosmovisión propia; por lo que, a pesar de la influencia de elementos de un proceso de mestizaje, la medida en la cual se identifiquen los elementos de cohesión colectiva antes referidos, la colectividad será sujeta a derechos colectivos, siendo aplicables los efectos del art. 30 de la CPE, así como el principio de libre determinación, dado que por su cosmovisión, por la identidad cultural que ostentan, los derechos tutelados por esta acción popular deben ser protegidos;
2. 2)Las comunidades se encuentran en un periodo de mestizaje y están siendo insertadas a los radios urbanos de las ciudades, pero eso no significa que se conviertan en juntas vecinales sin derecho indígena que les pueda proteger, puesto que los miembros de la comunidad siguen controlando su territorio bajo su autodeterminación y cosmovisión; toda vez que, con el argumento de tratarse de un área de equipamiento no pueden realizar un salón de eventos que no guarda relación directa con lo que es la comunidad de Huachacalla;
3. 3)De la misma prueba presentada por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal Potosí y de la inspección de visu, se tiene que la comunidad de Huachacalla, realizó una urbanización con el referido ente Municipal de Potosí, advirtiéndose en la foto satelital, que el área remarcada por los mismos personeros de Catastro Urbano, corresponde a la superficie cedida por la comunidad de Huachacalla a la nombrada entidad municipal con destino a espacios de equipamiento y áreas verdes; predios ocupados por terceros que realizaron construcciones sin respetar el derecho ancestral que tiene la comunidad sobre su territorio, por mandato de la Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas que forma parte del bloque de constitucionalidad, puesta en vigencia en 2007; sin embargo ni el Concejo ni el Acalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí tomaron medida alguna para impedir los ilegales asentamientos, manifestando recién en la presente acción tutelar, que existe una ley municipal que establece la demolición de construcciones clandestinas, cuando incumplieron su obligación de fiscalización e implementación de acciones o políticas, no siendo un justificativo que se trate de herencias de anteriores gestiones municipales, más si habiendo tomado conocimiento de la situación no hubieran ejercido ningún acto para proteger el territorio sobre el cual la comunidad tiene tuición, no obstante haber pasado a propiedad municipal, por lo que todas las obras y proyectos a ser ejecutados sobre esas áreas deben tomar en cuenta la cosmovisión cultural que tiene la citada comunidad; empero, las autoridades demandadas permitieron el avasallamiento de esos predios por terceras personas;
4. 4)La pretensión de la acción popular interpuesta es lograr que se obligue a las autoridades municipales demandadas a que cumplan su rol establecido por la Constitución y la ley, haciendo respetar esos terrenos, que si bien fueron cedidos, siguen bajo el control territorial de la comunidad de Huachacalla, no existiendo contradicción alguna como señalan los demandados, dado que existen casos como en Santa Cruz que la autoridad Edil planteó acción popular para proteger espacios municipales de dominio público avasallados, que a través de la SC 1123/2013-L de 30 de agosto, se concedió tutela, ordenando a quienes se asentaron en el predio, desalojen en el plazo de diez días; por lo que, solicitaron que por intermedio de la presente acción de defensa, se ordene a las autoridades del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, que realicen las acciones correspondientes con la intervención del Ministerio Público, para el desapoderamiento inmediato de los terrenos ocupados ilegalmente;
5. 5)En cuanto a la aseveración de los demandados de existir confusión en la acción presentada al invocar normativa que no se encuentra vigente, se tiene que la Constitución Política de 1994, reconoce al Estado Boliviano la pluriculturidad y la situación multiétnica, no es más que la consulta previa, insertada en la Norma Suprema de 2009, lo que no quiere decir que desde el momento de la ampliación del radio urbano de la Alcaldía Municipal de Potosí en 2005, no existan políticas entre el ente municipal y la Comunidad de Huachacalla, en respeto de sus derechos y cosmovisión indígena. Por otra parte, la reparación del daño solicitada en la acción popular, no está referida a una cuantificación económica, pues se refiere a la reparación a través de las garantías de no repetición, que no significa un pago económico, dado que el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, solo tiene que cumplir su rol sobre los terrenos avasallados y realizar políticas inherentes para preservar la cultura ancestral de la comunidad de Huachacalla, en coordinación con las autoridades originarias, a eso se refieren las garantías de no repetición y no a un resarcimiento del daño específico; esto en procura de que no se produzca un etnocidio; y,
6. 6)Las autoridades demandadas con sus actos omisivos se convirtieron en cómplices al no efectuar ninguna acción contra los avasallamientos, por lo que es necesario que adopten medidas para recuperar los predios ilegalmente ocupados en favor del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, bajo la tuición de la territorialidad que tiene la comunidad de Huachacalla, implementando políticas que protejan su cultura ancestral; al efecto, lo que se pretende es la paralización de toda solicitud de aprobación de planos sobre esos predios, dando parte a DD.RR., para que no registre ningún derecho de usucapión o de cualquier otra índole que pretendan terceros; por lo que, el petitorio que formularon está totalmente sustentado y avalado; consiguientemente, bajo la tuición de la legitimación pasiva, corresponde a las autoridades demandadas, dar pronta y oportuna materialización de los derechos de la comunidad.

Williams Roger Cervantes Beltrán, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, a través del informe escrito presentado de 18 de septiembre de 2019, cursante de fs. 83 a 90, señaló lo siguiente:

1. i)El memorial de la acción popular presentado en su contra, es contradictorio porque no individualiza la petición de los accionantes, puesto que por una parte se cuestiona el génesis con el que se hubiera ampliado el radio urbano incluyendo al sector de Huachacalla y por otra, afirman que se hubiera efectuado la cesión de derechos sobre los predios que la componen, que a la fecha, figuran como propiedad municipal; es decir que, a título de exigir un derecho público pretenden una reparación de daños que presuntamente se hubieran originado por la vigencia de la Ordenanza Municipal 047/2005, bajo el errado razonamiento de carecer de consulta previa dicha aprobación; por lo que, corresponde identificar si la petición de la acción popular interpuesta se adecúa a la exigencia de este instituto constitucional, puesto que no debe confundirse los intereses colectivos con los intereses de grupo, que conforme con el razonamiento de la SCP 0240/2015-S1 de 26 de febrero, estos últimos, no encuentran protección en la acción popular por no responder a un interés común, sino individual;
2. ii)Los accionantes disfrazan sus pretensiones particulares a título de búsqueda de un derecho colectivo, cuando en realidad, sus peticiones están enfocadas a una reparación de daños individuales, pidiendo arbitrariamente la paralización de proyectos municipales en una franca contravención a los objetivos del Estado, impetrando además, avalar a terceras personas que de buena fe hubieran adquirido terrenos que son bienes públicos, respaldando de esta forma los asentamientos ilegales, sobre los cuales el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, dentro de su competencia trata de restablecer el goce de dichos predios a través de la Jefatura de Control Urbano, dependiente de Catastro Urbano, ejerciendo acciones en aplicación de la Ley Municipal 179/2019, procediendo a la activación de procesos administrativos de demolición de construcciones clandestinas; de tal forma que las pretensiones de los accionantes, denotan un interés de grupo y no un interés colectivo, debiendo preverse que no se tenga vínculos con los responsables de esas construcciones clandestinas en área municipal, al no ser sujetas a ninguna regularización y deben recuperarse para beneficio colectivo, conforme al precepto constitucional establecido en el art. 339 de la CPE; por otra parte, los avasallamientos sobrepasaron las gestiones de ex autoridades de turno;
3. iii)Existe doble nomenclatura asignada a los representantes de Huachacalla, por un lado mantienen latente el nombre de "comunidad" y por otro, ejercen sus derechos como juntas vecinales pertenecientes a un determinado distrito municipal, que en el caso, pertenecen al Distrito Municipal 8, a quienes por ser una representación dentro del marco normativo municipal, se les asigna un presupuesto dentro del programa operativo anual, de acuerdo con las Directrices de Formulación Presupuestaria, al ser la conformación de distritos y juntas vecinales el nuevo modelo de Estado Autonómico, el cual no aglutina a comunidades al tener éstas otras connotaciones particulares, por lo que a la fecha mal se puede hablar de la subsistencia de una comunidad que tienen un presupuesto independiente en donde tiene un órgano ejecutivo que programa y ejecuta, del cual carecen los presuntos representantes de la comunidad, que por ser parte del área urbana municipal se les asigna un presupuesto para la ejecución de proyectos, por lo que no es coherente el argumento de mantener latente el título de comunidad cuando tampoco son reconocidos por el Instituto Nacional de Reforma Agraria (INRA) que tiene competencia sobre el área rural, tal como dispone el art. 11 del Decreto Supremo (DS) 29215 de 2 de agosto de 2007, que señala que los procedimientos agrarios administrativos serán ejecutados sólo en el área rural y que los predios ubicados al interior del radio urbano de un municipio que cuente con una ordenanza municipal homologada, no serán objeto de aplicación de esos procedimientos, bajo sanción de nulidad;
4. iv)Según el Informe del "Oficial de Gobierno N° 02/2018 de 26 de marzo" (sic), desde la gestión 2014 ya no se otorgó credencial ni memorando a la comunidad de Huachacalla al haberse transformado en junta vecinal perteneciente al Distrito 8, lo que evidencia que los accionantes carecen de legitimación activa para la interposición de la presente acción popular; asimismo, de la prueba aportada por los accionantes se evidencia que en el folio real, la inscripción fue realizada a nombre de la comunidad de Huachacalla y no así de la Comunidad de Huachacalla, al pertenecer ésta al municipio de Yocalla; imprecisión que constituye una prueba de falta de legitimación activa, dado que los accionantes se presentaron como autoridades de la última de las nombradas comunidades y que esa supuesta comunidad cuenta con un Número de Identificación Tributaria (NIT) como persona jurídica;
5. v)La emisión de la Ordenanza Municipal 047/2005, que aprobó la ampliación del radio urbano del municipio de Potosí, es anterior a la vigencia plena de la nueva Constitución Política del Estado, que recién entró en vigor en 2009, además que la aprobación de la Urbanización Ampliación Huachacalla II, data de la gestión 2006, antes de la vigencia de la Constitución, lo que permite deducir que el petitorio de la acción popular no es válido, dado que citan normativa que al momento de consolidar los actos de la administración pública, no se encontraban vigentes, por lo que corresponde que los fundamentos de los accionantes, sean acordes con el régimen constitucional de 1994;
6. vi)La Ordenanza Municipal que amplió el radio urbano se encuentra homologada por Resolución Suprema, habiendo los demandados afirmado que producto de esa situación tuvieron que someterse a la normativa municipal vigente, por lo que corresponde aclarar que con posterioridad a la aprobación del actual radio urbano, el 2016 se aprobó el plano de urbanización Ampliación Huachacalla II a petición de la propia comunidad que figuraba como propietaria, consiguientemente no fueron obligados para efectuar ese trámite; toda vez que, el Gobierno Autónomo Municipal de Potosí, carece de fuerza coercitiva para someter a los propietarios a un forzoso proyecto de urbanización, mismo que constituye un acto voluntario de los titulares en ejercicio de sus derechos de propiedad, previa cesión de áreas municipales destinadas al emplazamiento de proyectos u otros de beneficio colectivo, resultando que hasta el presente, solo se tiene codificado ese espacio en Catastro Urbano en favor del municipio, habiendo olvidado los accionantes que tienen que cumplir con la suscripción de las minutas de reconocimiento de derecho propietario para su posterior inscripción en DD.RR.; omisión que generó conflictos y fomentó los asentamientos clandestinos; por lo que, a la par de exigir derechos, deben cumplir con esa obligación; vi) La recuperación de áreas municipales es una tarea que no está supeditada a condición alguna y se están adoptando medidas dirigidas a frenar los asentamientos ilegales con la activación de procesos de demolición de construcciones clandestinas; además, sobre las áreas de dominio municipal identificadas dentro de la Urbanización Ampliación Huachacalla II no existen planos aprobados en favor de particulares y se está procediendo al control urbano a efecto de determinar la existencia de construcciones clandestinas para su demolición; y, viii) Los accionantes invocando la previsión contenida en los arts. 30.II.15 de la CPE, piden el resguardo de los derechos colectivos referentes a la consulta previa, que consideran vulnerado con la emisión de la Ordenanza Municipal 047/2005; al respecto, al ser la consulta previa un mecanismo de participación de los pueblos indígenas, un derecho colectivo y un proceso de carácter público, especial y obligatorio que debe realizarse previamente, cuando se vaya a adoptar, decidir o ejecutar alguna medida administrativa o proyecto público o privado, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan, susceptible de afectar directamente su forma de vida en el aspecto territorial, ambiental, cultural, espiritual, social, económico de salud y otros que incidan en su integridad étnica, cabe precisar que dicho mecanismo fue incorporado en la Constitución Política de Estado aprobada en referéndum el 25 de enero de 2009 y promulgada el 7 de febrero de ese año; a partir de la cual se emitieron varias normas legales, todas ellas posteriores a la promulgación de la referida Ordenanza Municipal 047/2005, momento en el cual la normativa vigente no reconocía el derecho a la consulta previa y que se emitió en el marco de la Ley de Municipalidades 2028 de acuerdo a las competencias otorgadas a las entonces Alcaldías Municipales, conforme a los mecanismos normativos dispuestos en el DS 24447 de 20 de diciembre de 1996, en cuya aplicación, se emitió la Resolución Suprema 226005 de 10 de enero de 2006, momento en el que no cabía pensar que en el futuro se vulneraría el derecho de los pueblos originarios.