0086/2023-S2

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2023-S2 Sucre, 24 de marzo de 2023

SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional

Expediente: 52311-2022-105-AAC Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 135/2022 de 5 de diciembre, cursante de fs. 30 a 32 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Celinda Isabel Álvarez Aiza, Abogada de la Unidad de Adopciones y Acogimientos dependiente de la Dirección de Igualdad de Oportunidades del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro en representación sin mandato de NN contra Carlos Vallejos Flores, Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 1 de diciembre de 2022, cursante de fs. 5 a 10, la representante del accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Encontrándose el menor NN -que cuenta con siete años y tiene discapacidad, motriz e intelectual-, bajo el cuidado y protección de la familia ampliada materna, la que por razones del crecimiento del mismo y en virtud a la discapacidad que presenta manifestaron la imposibilidad de seguir con su cuidado al requerir atención especializada; en audiencia de juicio de evaluación de 22 de noviembre de 2022, que fue desarrollada con su participación como Abogada de la Unidad de Adopciones y Acogimientos dependiente de la Dirección de Igualdad de Oportunidades del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, y el equipo interdisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, se identificó "...un centro de acogida Instituto de Adaptación Infantil 'IDAI' de la ciudad de La Paz, donde se llevó al menor para sus valoraciones psicosociales y como vive en la localidad de Tumupasa Municipio de Buena Aventura, Provincia Iturralde del Departamento de La Paz, no cuentan con los equipos de fisioterapia..." (sic); por lo que, la familia del menor manifestó estar "...totalmente desgastados por las necesidades que cubrir (...) ya no estar [al] cuidado del menor..." (sic).

En ese orden, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro, de manera sorprendente y ante la negativa de la familia de cuidar al menor accionante por dos meses más, dispuso su admisión en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer del Gobierno Autónomo Municipal de ese departamento, sin escuchar el pedido de aclaración realizado en audiencia, abandonando la oficina, dejándole sin opción a plantear las acciones previstas por ley. En ese orden, el mismo día planteó recurso de reposición que fue rechazado por extemporáneo; negando por iguales motivos el recurso de apelación formulado el 25 del mes y año precitados, "...SIN CONSIDERAR EL PRINCIPIO DE DES FORMALIZACIÓN Y SIENDO EL MENOR DISCAPACITADO ESTÁ DOBLEMENTE VULNERABLE" (sic).

Conforme a lo expuesto, denunció que, el Auto de 22 de noviembre de 2022, sería nulo y no podría convalidarse por la total y extrema indefensión en la que se puso al menor, hoy impetrante de tutela, por cuanto se determinó que el Centro de Acogida antes señalado, daría cumplimiento a la Norma Suprema y a la "Ley 348"; sin considerar que el mismo no está acondicionado para otorgar refugio a un menor con discapacidad, al no contar con el ambiente ni personal adecuados, no existiendo enfermeras y cuidadores especializados, menos la infraestructura para otorgar dicho servicio, resultando innegable el desconocimiento de los arts. 53, 54 y 55 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); en ese orden, los principios de desformalización y celeridad procesal, deben primar a efectos de precautelar el interés superior del menor en estado de vulnerabilidad, doblemente protegido por la "discapacidad" que presenta, según su carnet, múltiple y grave.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados los derechos al debido proceso, a la defensa y de los principios de seguridad jurídica y legalidad, citando al efecto los arts. 60, 70.1, 2 y 5, 115.II, 119.II, 178 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 7.2 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 5 de diciembre de 2022, según consta en el acta cursante de 24 a 29, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La representante del accionante, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar; añadiendo que, su defendido fue abandonado en la "Boca Mina San José", el 19 de febrero de 2019, informando la Conserje de la misma, a la Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia (FELCV) y a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, entidades que asumieron las acciones directas para su admisión del menor en el Centro de Acogida "Gota de Leche" -lo que fue ratificado por autoridad judicial el 12 de marzo de ese año-, efectuando, asimismo, acciones legales contra los progenitores. De otra parte, se buscó a la familia extensa para poder restituir el derecho a la familia, identificándose a los tíos maternos que residían en la localidad de Tumupasa, municipio de San Buenaventura del departamento de La Paz, a quienes fue entregado el menor, el 3 de septiembre del año precitado, debiendo realizarse un seguimiento coadyuvando con el equipo interdisciplinario del municipio, lo que no fue asumido al no tener el personal suficiente para aquello. En ese orden, el 12 de agosto de 2022, oportunidad en la que se realizó el último seguimiento, se evidenció "...que los cuidadores ya no qu (erían) hacerse cargo del menor, toda vez que ellos ya hubieran rebasado su capacidades económicas como también la familia tiene carga familiar..." (sic); habiendo iniciado nuevamente la citada Defensoría de la Niñez y Adolescencia, la búsqueda de otra familia ampliada, al no haber sido hallada, dio lugar a buscar un centro especial al menor, realizándose la audiencia de 22 de noviembre del mismo año, en la que, el Juez demandado, dispuso su acogimiento en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, obviando su pedido de aclaración tomando en cuenta que este, "...es un centro específico para mujeres que viven en estado de violencia y no cuenta con ningún personal que pueda atender menores de edad..." (sic); sin embargo, "...la Autoridad Judicial muy despectivamente se levanta de su asiento y ya no quiere escuchar nada...", rechazando en forma posterior los recursos de reposición y apelación interpuestos.

En forma ulterior al informe del Juez demandado, manifestó que su pretensión, es que mientras se solucione la situación jurídica del menor, a través de las acciones legales pertinentes; sea llevado a un Centro del SEDEGES, a objeto que tenga todos los cuidados y protección inherentes a su condición; estando en la actualidad "...prácticamente con la Defensoría, pero está con funcionarios cosa que (...) no tendríamos por qué cuidar al menor..." (sic). Agregó que, ya existe rechazo de la Casa de Acogida aludida en la que no ingresan niños; contando ya con "...un cupo en el IDAI que sería por la edad que tiene..." (sic); empero, se requiere la extinción de la autoridad parental, la que será realizada; en cuyo mérito, mientras se cumpla aquello podría ser recibido en un centro de acogida de Oruro, lo que no fue dispuesto por el Juez demandado.

I.2.2. Informe del demandado

Respondiendo las preguntas de la Sala Constitucional, la autoridad judicial demandada indicó que la situación del menor es modificable; por lo que, si se logra extinguir la autoridad parental en quince días, en un mes, la misma cambiará automáticamente con la transferencia a un centro especializado, "...pero mientras la Defensoría no asuma responsabilidad, este niño va a estar en esas condiciones y eso es lo que ha querido la Defensoría, que se quede en un Centro de SEDEGES y olvidarse del caso" (sic).

I.2.3. Resolución

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante acuerdo jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de ese Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa carnet de discapacidad inherente al menor NN, hoy accionante, que evidencia un tipo de discapacidad "MÚLTIPLE" y un grado de discapacidad "GRAVE"; documento vigente del 1 de diciembre de 2021, a igual data de 2027 (fs. 3).

II.2. Por memorial presentado el 31 de octubre de 2022, Celinda Isabel Álvarez Aiza, Abogada de la Unidad de Adopciones y Acogimientos dependiente de la Dirección de Igualdad de Oportunidades del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro en representación de NN -hoy accionante-, impetró el cese del acogimiento provisional con familia ampliada, dispuesto por Resolución 303/2019 de 3 de septiembre, y se proceda al acogimiento circunstancial del menor NN, de siete años, conforme prevén los arts. 53 y 54 del CNNA (fs. 15 y vta.).

II.4. Mediante memorial presentado el 22 de noviembre de 2022, la representante del peticionante de tutela planteó recurso de reposición del Auto dictado en esa fecha, descrito en la Conclusión precedente (fs. 20 y vta.). Por Auto de 23 del mismo mes y año, el Juez demandado, rechazó el recurso indicado, invocando que, conforme a los arts. 368 y 369 del CFPF, concordante con el 254.I del Código Procesal Civil (CPC), debió ser interpuesto en la misma audiencia en la que se estableció el acogimiento circunstancial, siendo inviable por extemporáneo (fs. 21 y vta.).

II.5. El 25 de noviembre de 2022, la representante del impetrante de tutela formuló recurso de apelación contra el Auto de 22 de ese mes y año (fs. 22 y vta.); mereciendo el Auto de 29 de igual mes y año, rechazándolo por su presentación extemporánea y el desconocimiento del art. 262.2 del CPC (fs. 23).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La representante del accionante denuncia la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa y de los principios de seguridad jurídica y legalidad; alegando que, en audiencia de juicio de evaluación de 22 de noviembre de 2022, el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de Oruro, hoy demandado, determinó la admisión circunstancial de su defendido, en la Casa de Acogida y Refugio Temporal de la Mujer de Oruro, sin considerar que dicho centro no cuenta con ambientes ni personal adecuados, menos enfermeras y cuidadores especializados, no teniendo capacidad para recibir a un menor con discapacidad múltiple y grave; desconociendo, por ende, los arts. 53 y 54 del CNNA y el interés superior del menor en estado doble de vulnerabilidad.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional tratándose de menores de edad y personas con discapacidad, al formar parte de sectores de vulnerabilidad que requieren protección inmediata ante la vulneración de sus derechos fundamentales

La naturaleza subsidiaria que caracteriza a la acción de amparo constitucional, se halla instituida en los arts. 129.I de la CPE y 54.I del CPCo; exigen para su presentación, no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías suprimidos o amenazados -constando que dicha regla puede ser obviada excepcionalmente, únicamente previa justificación fundada, cuando se demuestre que: "1. La protección puede resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela" (parágrafo II del art. 54 del Código citado)-; por lo que, la acción de tutela examinada, es viable sólo en la medida en que el impetrante agote previamente a su interposición, todos los medios ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico en salvaguarda de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales; y, sólo ante la persistencia de la lesión, podrá formularla; estando constreñido entonces a reclamar los actos ilegales u omisiones indebidas que considera vulneran sus derechos, inicialmente a la autoridad o persona que los dictó y en su caso, si es viable, impugnarlos ante la instancia superior.

No obstante lo indicado, este Tribunal, prevé ciertos casos en los que es viable obviar el principio de subsidiariedad, en pro de analizar una problemática en la que se hallen involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de vulnerabilidad de la sociedad, considerando que por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en la defensa de sus derechos.

Sobre el particular, en relación a la prescindencia de la subsidiariedad cuando se trate de menores de edad, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, estableció que: "...a partir del interés superior como principio que ampara a los menores de edad, por cuyo motivo este Tribunal en acciones de libertad ya prescindió de la subsidiariedad excepcional que la caracteriza; dada la situación especial de este sector vulnerable de la sociedad que goza de la preeminencia en sus derechos fundamentales, en acciones de amparo constitucional también deberá relegarse el carácter subsidiario que exige la interposición de los medios intra procesales vigentes en forma previa a su activación, tomando en cuenta que un excesivo celo procesal podría poner a la persona afectada -accionante menor de edad- en situaciones no deseadas por el orden constitucional, materializando la transgresión de sus derechos cuando a lo que se propende con la interposición de las acciones de tutela es a lograr la máxima eficacia y tutela de los derechos consagrados por nuestra Norma Suprema" (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, sobre las personas con discapacidad, la SCP 0282/2013 de 13 de marzo, citando a la 0SC 1422/2004-R de 31 de agosto, expresa que: "...en el marco estrictamente proteccionista de velar por el interés de las personas vulnerables como es el sector de las personas con discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha instituido la excepción al principio de subsidiariedad, a partir de la 0SC 1422/2004-R de 31 de agosto, que marcó el cambio de línea jurisprudencial con relación al principio de subsidiariedad tratándose de personas con discapacidad, estableciendo: '...no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario, por cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata..." (las negrillas nos corresponden).

III.2. Sobre la reserva y resguardo de la identidad de los menores

A más de lo descrito en el Fundamento Jurídico anterior, como consideración previa al examen de fondo de la garantía constitucional de análisis, cabe referir que, este órgano de constitucionalidad, atendiendo la condición especial que tienen los menores y adolescentes, entre otras, en la SC 1224/2011-R de 13 de septiembre, expresó: "El art. 10 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA) señala que 'Las autoridades judiciales y administrativas tienen la obligación de resguardar la identidad de los niños, niñas y adolescentes que se vean involucrados en cualquier tipo de procesos, salvo los casos expresamente previstos por este Código...'.

Teniendo en cuenta que dicho precepto tiene carácter imperativo, el cumplimiento del mismo es de carácter obligatorio; consecuentemente, los administradores de justicia y todos aquellos aludidos en el artículo antes mencionado, deben tener presente que en todo aquel proceso en el que esté involucrado un menor de edad -ya sea en calidad de agresor o de víctima- su identidad deberá mantenerse en absoluta reserva al comprometerse de modo profundo el derecho a su dignidad y con la finalidad de proteger las garantías constitucionales de que son titulares el menor y su entorno familiar, deberá protegerse también el derecho fundamental a la intimidad de éste, por ello durante la tramitación de los procesos, deberán tomarse medidas tendentes a impedir su identificación. En razón a lo cual, los jueces y tribunales, deberán suprimir toda referencia que pueda conducir a la identificación del menor involucrado y el de su familia; debiendo consecuentemente, reemplazar el nombre de éste no con las iniciales de sus nombres y apellidos, porque de todos modos serían pasibles de identificación al señalar que su familiar (nombre completo) lo representa, quebrantando así la reserva y resguardo de su identidad; entonces deberá identificársele con letras repetitivas, tales como CC o XX, por ejemplo, lo mismo que a sus familiares cuando éstos actúen en su representación, esto con el único y exclusivo afán de guardar estricta reserva de los datos de identidad del menor y dar cabal cumplimiento a la norma; la inobservancia de la norma por parte del Tribunal Constitucional cohonestaría la obediencia parcial de la ley o su total infracción" (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Jurisprudencia aplicable en el marco del Código Niña, Niño y Adolescente vigente, considerando que el art. 144.II del Código anotado, prevé en cuanto al derecho a la protección de la imagen y a la confidencialidad de los sujetos protegidos por dicha norma, que: "Las autoridades judiciales, servidoras y servidores públicos, y el personal de instituciones privadas tienen la obligación de mantener reserva y resguardar la identidad de la niña, niño y adolescente, que se vea involucrado en cualquier tipo de proceso y de restringir el acceso a la documentación sobre los mismos, salvo autorización expresa de la autoridad competente"; por lo que, en los casos en los que los accionantes sean menores de edad, deben ser identificados con letras repetitivas como AA, BB, CC, etc., tanto ellos como sus familiares, con el único objeto conforme anota el fallo constitucional de referencia de proteger estrictamente en reserva sus datos de identidad y cumplir las disposiciones que los amparan al respecto.