0087/2022-S3

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0087/2022-S3 Sucre, 24 de marzo de 2022

SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional

Expediente: 38475-2021-77-AAC Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 004/2021 de 9 de febrero, cursante de fs. 173 a 182 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Carlos Fernando Rivera Nina contra Omar Veliz Ramos, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y Edgar Gutiérrez Apaza, ex Responsable de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de dicha entidad.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 2 de febrero de 2021, cursante de fs. 40 a 55, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 26 de marzo de 2018, "...mediante contrato de prestación de servicios..." (sic), ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí como Profesional II Regional Sur Este de Turismo y Cultura, siendo que por un reordenamiento en el organigrama, su cargo pasó a ser Técnico I Control de Servicios Turísticos Región Sur, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, cumpliendo a cabalidad las responsabilidades que le tocó desempeñar; sin embargo, por Memorándum 214/2020 de 17 de septiembre, emitido por Omar Veliz Ramos, Gobernador y Edgar Gutiérrez Apaza, ex Responsable de la Unidad de RR.HH., ambos de la mencionada institución -ahora accionados-, se prescindió de sus servicios, bajo el argumento de una reestructuración administrativa con el propósito de mejorar el desempeño institucional en dicha entidad; por lo que, contra tal determinación, el 25 del mismo mes y año, interpuso recurso de revocatoria ante las referidas autoridades, denunciando la vulneración de sus derechos a la estabilidad laboral "...en tiempo de pandemia..." (sic) y al debido proceso en el ámbito administrativo; a cuyo efecto, en respuesta a dicho recurso, el Responsable de la Unidad de RR.HH. dependiente de la Secretaría Departamental Financiera, emitió la nota con Cite: RR.HH 253/2020 de 8 de octubre, rechazando su impugnación, del cual tuvo conocimiento el 13 del mismo mes y año.

El "7" -siendo lo correcto 16- de octubre de 2020, promovió recurso jerárquico igualmente ante ambas autoridades ahora accionadas, denunciando la vulneración a los derechos al debido proceso en su elemento fundamentación y motivación, y a la estabilidad laboral "...en tiempo de pandemia..." (sic) y al debido proceso en el ámbito administrativo, siendo notificado el 26 de dicho mes y año, con la nota Cite RR.HH. 258/2020 de 19 de octubre, emitido por el ex Responsable de la Unidad de RR.HH, del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca -hoy coaccionado-, mediante la cual se le hizo conocer que conforme al Estatuto del Funcionario Público y la Ley de Procedimiento Administrativo, no tiene competencia para resolver el recurso jerárquico planteado.

El 13 de noviembre de 2020, se procedió a la intervención notarial a efectos de verificar la existencia de algún tipo de resolución respecto al recurso jerárquico ante el Gobernador accionado, evidenciándose que los recursos interpuestos fueron derivados a Secretaría Jurídica sin que hasta ese momento se emitiera resolución alguna, expresando el abogado Josué Gonzalo Daza que cuenta con un plazo de noventa días; no obstante, en igual fecha tomó conocimiento de la Resolución "sin número" de 11 de noviembre de 2020, por la cual el Gobernador accionado invocando el art. 37 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), anuló obrados hasta la nota Cite: RR.HH. 258/2020, convalidando el recurso de revocatoria presentando ante la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la Gobernación de Potosí, notificándosele a ese efecto el 19 de octubre de 2020, mediante cédula con la radicatoria del recurso de revocatoria de 12 de igual mes y año, emitido por el Gobernador accionado, en la cual se menciona la existencia de una doble interposición de recurso de revocatoria y autoridades recurridas, lo que provocó un error y confusión en la administración, ordenándose por ello su acumulación; habiéndose pronunciado el fallo que resuelve el recurso de revocatoria Resolución Administrativa (RA) 003/2020 de 13 de octubre, que rechazó el indicado recurso y ratificó el Memorándum 214/2020, además en cumplimiento de lo previsto por el art. 33.III de la LPA, otorgó plazo para la legal notificación y dispuso su cumplimiento.

Refiere que, respecto a la estabilidad laboral de los funcionarios provisorios, la , establece tres elementos respecto al régimen social de la Constitución Política del Estado; el primero, que puede invocarse la acción constitucional sin perjuicio de la denuncia ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, o en su caso los recursos impugnativos en la vía administrativa por el principio de inmediatez; el segundo elemento, refiere al reconocimiento de la calidad de funcionarios públicos, diferenciando a los de carrera, provisorios y los de libre nombramiento, siendo que en el caso de autos su persona prestó sus servicios de manera continua en la entidad ahora accionada, advirtiéndose que no cumple funciones de asesoramiento ni mucho menos de confianza; y, en cuanto al tercer elemento, referido a la decisión de su despido, asumida de manera intempestiva, alegando reestructuración, desconociendo la inamovilidad laboral de los trabajadores, dejando establecido que no hay diferencia o discriminación entre trabajadores o funcionarios de carrera o a contrato fijo. Asimismo, en los casos de despido injustificado los convenios internacionales reconocen que el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Asimismo, se encuentra inmerso en la prohibición de despido establecida por el art. 7 de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-, aclarando que no se encuentra en la excepción a la cual no se aplica la estabilidad laboral respecto a los funcionarios de libre nombramiento, quienes brindan asesoramiento técnico especializado, los funcionarios de confianza para los funcionarios electos, que en el caso del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí recae en los Secretarios Departamentales, así como los asesores estratégicos que dentro la estructura cuentan con una Unidad Especializada, denominada Unidad de Asesoría Estratégica, así también dentro la estructura se tiene a los Directores Técnicos del Servicio Departamental del Deporte (SEDEDE), Servicio Departamental de Salud (SEDES), Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) y Servicio Departamental De Caminos (SEDCAM), hasta donde se clasificarían a los funcionarios de libre nombramiento; siendo que su persona cumple una función operativa, que no es de confianza ni mucho menos de asesoramiento técnico.

Así, toda vez que, en el Memorándum 214/2020 se insertó una causal de destitución como es la reestructuración administrativa, se activa su derecho a la impugnación vinculada a la defensa como elemento del debido proceso, así como la obligación del empleador de demostrar materialmente la reestructuración alegada y los motivos por los cuales su ítem desaparece o cambia en el perfil de funcionario requerido por la institución o si su persona no cumplió con sus responsabilidades o cometió faltas administrativas, ello también en observancia del debido proceso en su vertiente de legalidad, citando al efecto las ; y .

Finalmente, señala que al haberse emitido la nota Cite RR.HH 258/2020 por el ahora coaccionado, se advierte que adolece de fundamentación, motivación y congruencia con relación al recurso planteado, así también respecto al Auto de 11 de noviembre de 2020, se tiene que el Gobernador accionado no podía anular sus propios actos sin que se hubieran invocado los recursos impugnativos correspondientes, máxime si con la emisión de una resolución que anula obrados se estaría creando un nuevo acto administrativo de carácter definitivo; por lo que, dicho fallo es contrario a la ley, tomándose en cuenta además que se vulneró el debido proceso en su elemento juez natural, puesto que en primera instancia se resuelve su recurso de revocatoria por el ex Responsable de la Unidad de RR.HH. coaccionado, quien luego se declaró incompetente para resolver el recurso jerárquico y posteriormente el Gobernador accionado anule todos los actuados sin establecer base legal sobre su competencia para resolver el recurso de revocatoria y más aún fuera del plazo legal establecido.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso en sus vertientes a la defensa, fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, a la legalidad; y, al juez natural en su elemento competencia; citando al efecto los arts. 46, 48.I, 115, 116, 119, 120, 122 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 inc. d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 7, 10 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 2 incs. a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se disponga:

a)Se deje sin efecto legal el Memorándum 214/2020, de agradecimiento de funciones;
b)La reincorporación inmediata a su fuente laboral;
c)El pago de sus sueldos devengados y los beneficios de aguinaldo y vacación; y,
d)La calificación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 9 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 144 a 172 vta., encontrándose presentes el peticionante de tutela, asistido por su abogado, así como el apoderado de la autoridad accionada; y, ausentes el coaccionado y los terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó íntegramente los términos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional, y en uso del derecho a la réplica, señaló que se cumplió con el procedimiento, habiendo presentado los recursos de revocatoria y jerárquico, conforme se demuestra de la prueba adjuntada, máxime si el Estatuto del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí señala que "...solamente debería realizarse el recurso de revocatorio ya no inclusive el jerárquico" (sic), siendo clara la pretensión, habiéndose cumplido con lo prescrito por el procedimiento administrativo y agotado todo lo referente a la vía administrativa; por lo que el cumplimiento de la subsidiariedad ya no resultaba necesario, pues se cumplió conforme ordena la norma, no existiendo otra vía en la cual se pueda reestablecer sus derechos y garantías.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Omar Veliz Ramos, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito, cursante de fs. 139 a 143, y en audiencia, sostuvo que:

1)No se cumplió con el principio de subsidiariedad, pues no se agotó la vía administrativa;
2)El impetrante de tutela interpuso recurso de revocatoria contra el Memorándum de agradecimiento de servicios de manera paralela ante el ex Responsable de la Unidad de RR.HH. y el Gobernador; por lo que, a fin de no generar dos respuestas sobre un mismo hecho se emitió el Auto "de Saneamiento Procesal" de 11 de octubre de 2020, disponiendo anular obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta la nota con Cite de RR.HH 253/2020, de la Unidad de RR.HH., así como todos los actos subsecuentes, en resguardo del debido proceso y del derecho a la impugnación del ahora accionante, convalidando la presentación del recurso de revocatoria planteada a la MAE y ordenando al ex Responsable de la Unidad de RR.HH., la remisión del recurso interpuesto al despacho de la misma para su correspondiente unificación y tratamiento, estableciendo que los plazos se computarán a partir de la fecha de la radicatoria en el indicado despacho, siendo notificado el impetrante de tutela mediante cédula, ya que el recurso fue planteado conforme la Ley de Procedimiento Administrativo;
3)En base a dicho Auto, se emitió radicatoria del recurso de revocatoria el 13 de noviembre de 2020, resolviéndose dicho recurso el 17 de igual mes y año, mediante Resolución "001/2020", rechazando el mencionado recurso y ratificando el Memorándum 214/2020, de agradecimiento de servicios;
4)Posterior a la "Resolución 003/2020" que resuelve el recurso de revocatoria no se advierte que el peticionante de tutela haya interpuesto recurso jerárquico, pues únicamente presentó memorial de recurso jerárquico ante el ex Responsable de la Unidad de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, tomando como respuesta la nota que emitió dicha Unidad, a pesar que la misma fue anulada a través del Auto "de Saneamiento Procesal" con todos los actos posteriores; vale decir, ambos memoriales de recurso jerárquico, por lo cual no agotó la vía administrativa y la subsidiariedad de acuerdo a lo previsto por el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo); más aún, considerando que el accionante "...no es padre progenitor..." (sic), para poder establecer la excepción establecida en la SCP "0484/2019";
5)El accionante refiere la vulneración de su derecho a la estabilidad laboral "...en tiempo de pandemia..." (sic), reconociendo que fue designado como funcionario provisorio, por lo que el mismo puede ser removido de su puesto, por cuanto no es funcionario de carrera;
6)El impetrante de tutela refiere que ingresó a trabajar el 9 de abril de 2018, afirmación que es contradictoria respecto al Memorándum 055/2018; asimismo, no señala que derecho o garantía constitucional hubiese sido vulnerado con el agradecimiento de sus servicios, puesto que, con la reestructuración de la Gobernación al ser personal provisorio este puede ser afectado en cualquier momento;
7)Se hace referencia a la estabilidad de los funcionarios provisorios, señalando que tiene derecho a la defensa, por lo que previo a su desvinculación se debió seguir un proceso interno, argumentos que son contrarios a lo descrito en la , pues los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.1 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); sin embargo, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción, no siendo necesario especificar la falta por la cual son destituidos de su fuente laboral, ni el inicio de un proceso administrativo interno;
8)Con relación a que no se encuentra comprendido en las prohibiciones establecidas por la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, al no ser funcionario de libre nombramiento; el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí como Entidad Territorial Autónoma (ETA) tiene entre sus atribuciones y competencias el de reestructurar su administración cuantas veces sea conveniente, cuyo objetivo es el de prestar una mejor administración para la concreción de los planes, proyectos y programas de la Gobernación y los ciudadanos del departamento, conforme el Memorándum 214/2020 de agradecimiento de servicios, sujeto a los arts. 5 inc. e) del EFP y 12 del Reglamento del Estatuto del Funcionario Público y el Decreto Supremo (DS) 25749 de 20 de abril de 2000, por ello no se puede alegar que se encuentra dentro de las prohibiciones de la referida Ley;
9)Respecto a la transgresión al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación de las resoluciones en cuanto a la nota con Cite RR.HH. 253/2020, la misma fue anulada mediante Auto "de Saneamiento Procesal", considerando que el propio peticionante de tutela generó dicha situación al promover de forma paralela el recurso de revocatoria ante el Gobernador y el ex Responsable de la Unidad RR.HH. del Gobierno Autónomo de Potosí; por tal motivo esta acción de defensa es confusa al considerar la vulneración del derecho a la estabilidad laboral o la del derecho a impugnar, más aun cuando el accionante tuvo el plazo suficiente para interponer recurso jerárquico;
10)Con relación a la emergencia sanitaria, si bien existe normativa que impide desvincular a trabajadores del sector público y privado, es de amplio conocimiento que el personal de confianza (libre nombramiento o provisorios de las entidades públicas no están bajo protección); más aún, si el impetrante de tutela no demostró que es funcionario de carrera, sino que por el contrario señaló de manera expresa que fue designado como funcionario provisorio, enmarcándose el agradecimiento de servicios en lo establecido por el art. 5 inc. e) concordante con el art. 71 ambos del EFP, especificándose las funciones que desempeñan los funcionarios de "libre nombramiento";
11)Solicita se deniegue la tutela al no haberse demostrado la lesión de los derechos que señala como vulnerados, más aun que el impetrante de tutela empieza argumentar la vulneración de los derechos referidos a la estabilidad laboral y culmina su petitorio manifestando la lesión al debido proceso en su vertiente legalidad, debido proceso, derecho a la defensa, juez natural, debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, concluyendo en una verdadera confusión de peticiones;
12)Conforme la , el juez tutelar está obligado a conferir solamente el petitum de la causa, existiendo excepciones para conceder de forma ultra petita cuando se advierta que existió error a tiempo de formular el petitorio, situación que no fue mencionada en la audiencia; y,
13)La no tiene analogía con el caso concreto, ya que los hechos que la motivan y los fundamentos jurídicos no son vinculantes "...no podemos retrotraer derechos progresivos..." (sic), tampoco la porque no se hizo referencia respecto del precedente constitucional, identificándolo plenamente con la analogía sobre los supuestos fácticos.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Josué Gonzalo Daza, Secretario Departamental Jurídico; Milton Burgos Martínez, actual Responsable de la Unidad de RR.HH.; y, Juan Pablo Acebey Villa, Secretario Departamental Administrativo y Financiero, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, no asistieron a la audiencia de consideración de esta acción de defensa ni remitieron informe alguno, teniendo en cuenta que los terceros interesados fueron notificados en audiencia de 5 de febrero de 2021, con el nuevo señalamiento.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por Resolución 004/2021 de 9 de febrero, cursante de fs. 173 a 182 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo:

i)Dejar sin efecto el Memorándum 214/2020 de agradecimiento de servicios, emitido por los ahora accionados, sea con todos los efectos posteriores;
ii)Se ordena la reincorporación del peticionante de tutela a su fuente laboral en el mismo cargo que ocupaba y con el mismo nivel salarial;
iii)Con respecto al pago de sueldos, toda vez que existiría la aplicación de la SCP "1034/2014" como vinculante a la presente acción tutelar, "...se proceda a la reincorporación hasta tanto no se emita un nuevo memorándum en el cual surtirá sus efectos hacia futuro y no en forma retroactiva..." (sic), ordenando también el pago de sueldos devengados que deben ser calculados y hacer efectivos en ejecución de dicha Resolución; y,
iv)No se concede los demás puntos establecidos en la petición por no ser pertinentes; dicha determinación asumida bajo los siguientes fundamentos:
a)De la revisión del Memorándum 055/2018, se establece que el accionante fue designado provisionalmente como Profesional II Regional Sur Este de Turismo y Cultura, dependiente de la Secretaría de Turismo y Cultura, señalando que sus funciones deben estar en estricto cumplimiento al Estatuto del Servidor Público del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, con el ítem 1464; por lo que, al ser un funcionario provisorio no se requiere de ninguna causal de destitución o proceso en su contra; sin embargo, conforme a la SCP "1034/2014", si pese, a tener dicha condición a momento de su destitución se invocare una causal como es el caso de una reestructuración administrativa, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá el cargo, dando lugar a la realización de un proceso administrativo previo, a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma la defensa en el marco de un debido proceso; en consecuencia, evidenciándose que en el Memorándum de agradecimiento se mencionó como causal de retiro la reestructuración administrativa que atravesaba el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, de conformidad a lo dispuesto por el art. 15 del CPCo, encontrándose claramente establecida los fundamentos de la decisión que se tomó en la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, aplicando la vinculatoriedad de dicho fallo constitucional, amerita dictar un fallo en favor del trabajador, siendo evidente la vulneración del derecho al trabajo del impetrante de tutela;
b)Habiéndose mencionado también en esta acción de defensa la inamovilidad laboral de conformidad al art. 48 de la CPE, este beneficio contiene otras características y excepciones, por ello no se hace referencia a dicho "artículo", reiterando la obligación de realizarse previamente a su destitución -del prenombrado- un proceso administrativo con el objeto de demostrar la existencia de la causal invocada por el empleador; y,
c)Con base a todos los argumentos expuestos, se considera que no es necesario pronunciarse en cuanto a los demás derechos invocados por el accionante; puesto que, al advertirse en el Memorándum 214/2020, la causal de reestructuración administrativa, y al dejarse sin efecto la misma por la vulneración al derecho al trabajo, tendrá sus efectos respecto a los actuados posteriores; es decir, sobre los recursos de revocatoria y jerárquico que fueron planteados, así como las resoluciones dictadas después de emitido dicho Memorándum de agradecimiento de servicios.

En vía de enmienda y complementación la parte accionada solicitó que:

1)Dentro de los fundamentos jurídicos en cuanto a la vinculación que existe entre los hechos, el derecho y la causa, del memorial de acción de amparo constitucional se debe aclarar que al margen de invocar la , es menester ver si resulta factible tutelar derechos que no fueron invocados en la presente audiencia; y,
2)Se enmiende la Resolución emitida en la parte dispositiva, con relación a la cancelación de sueldos devengados, ya que la misma debe suponer la materialización de la disposición final del amparo constitucional como es la revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, ello en el supuesto de que ese fallo sea revocado y con la finalidad de no afectar el interés colectivo de la administración pública por los recursos económicos que se eroga con el pago de sueldos devengados.

A tal efecto la Sala Constitucional resolvió que, en cuanto al primer punto solicitado de la revisión del memorial de acción de amparo constitucional se reclama como vulnerados diversos derechos y garantías constitucionales, habiéndose ingresado a analizar únicamente el derecho al trabajo respecto al punto "6.1.3" con relación a la causal de despido y obligación de la institución vinculada al derecho a la defensa por haberse mencionado en el Memorándum 214/2020 la causal de despido por reestructuración administrativa, por lo que no se ingresó a examinar los demás derechos, efectuándose la fundamentación y motivación correspondiente, así como la valoración de la prueba presentada. Asimismo, con referencia al segundo punto, respecto al pago de sueldos devengados, estos deben ser calculados y ser efectivos en ejecución del fallo emitido, aclarando que "...en esta parte de la resolución se refiere que sea una vez en revisión resuelto ante el Tribunal Constitucional pueda recién hacerse efectiva esa cancelación de pagos devengados, según lo que disponga el Tribunal Constitucional a momento de su resolución que podrá ser confirmando o revocando la presente resolución" (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorándum 055/2018 de 26 de marzo, por el cual, el entonces Gobernador y el ex Responsable de la Unidad de RR.HH. -este último ahora coaccionado-, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, designaron a Carlos Fernando Rivera Nina -hoy accionante- provisionalmente como Profesional II Regional Sur Este de Turismo y Cultura, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura, con ítem 1464 (fs. 2).

II.2. Por Memorándum 214/2020 de 17 de septiembre, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí y el ex Responsable de dicha entidad de RR.HH. -ahora accionados-, agradecieron los servicios del accionante, señalando que debido a que la referida entidad viene encarando una reestructuración administrativa, con el propósito de mejorar el desempeño institucional, se prescinde de sus servicios como Técnico I Control Servicios Turísticos Sur, dependiente de la Secretaría Departamental de Turismo y Cultura; constando nota marginal de recepción de 22 del citado mes y año (fs. 3).

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