0089/2021-S4

El referido Auto de Vista, es lesivo a sus derechos, puesto que en él, los mencionados Vocales:

1. a)Realizaron aseveraciones confusas y sesgadas, al señalar por un lado que reconocen la garantía hipotecaria de la empresa sobre el citado bien inmueble y por otro lado reconocen al ejecutante una acreencia quirografaria;
2. b)Al igual que la autoridad a quo obraron con un criterio sesgado acerca del instituto de los privilegios y el orden de la hipotecas, no consideraron los argumentos de la tercería de derecho preferente de pago, ni los desarrollados en el recurso de apelación, limitándose a referir que una hipoteca no tiene preferencia frente a un anotación preventiva debido a que no fue inscrita previamente en DD.RR.;
3. c)Incurrieron en error debido a que no consideraron que la anotación preventiva no es embargo preventivo y sus condiciones son distintas conforme señala el art. 325 del Código Procesal Civil (CPC), ya que dicha norma es aplicable a demandas contenciosas y no a demandas ejecutivas; y solo procede sobre derechos de propiedad y sirve para constituir, modificar o extinguir un derecho real o cualquiera de sus "desmembraciones" mediante sentencia; y, solo otorga publicidad respecto al acto litigioso, empero, no da preferencia al que obtuvo la anotación; por lo que, queda claro que la anotación preventiva no se aplica a la pretensión del ejecutante, siendo que los procesos ejecutivos se encuentran tramitados con la estructura monitoria conforme a los arts. 375 y siguientes Código Procesal Civil; consecuentemente, la medida cautelar especifica aplicable en la demanda ejecutiva es el embargo, contenida en el art. 326.I.2 del CPC, medida que en ningún momento fue invocada por el ejecutante; es así que se debe considerar que el embargo preventivo es una medida cautelar patrimonial a pedido del actor o acreedor, ordenada por el Juez sobre los bienes del deudor para asegurar el cumplimiento de la obligación y a las resultas generales del proceso; pero la anotación preventiva implica el asiento temporal y provisional de un título en el registro de DD.RR. como garantía precautoria de un derecho o de una futura inscripción;
4. d)Conforme refiere la Guía de Capacitación del Código Procesal Civil distribuida por el Órgano Judicial, en la parte de procesos cautelares, se puede establecer que fue un error de los Vocales demandados convalidar el Auto 153/17 apelado, ya que no contempla que el demandante confundió los institutos jurídicos de anotación preventiva y embargo, solicitando la anotación preventiva como medida cautelar para posteriormente proceder a las medidas previas al remate, sin considerar que la anotación preventiva tiene por finalidad dar publicidad respecto a una futura inscripción del derecho de propiedad, mas no faculta rematar el bien ni mucho menos le otorga privilegios frente a una garantía hipotecaria;
5. e)El art. 325.IV del CPC, estableció que la anotación preventiva podrá convertirse en embargo preventivo facultativamente y de ocurrir esto, podría iniciarse las medias previas al remate; en el presente caso se tiene que el Juez a quo mediante Sentencia inicial de 30 de marzo de 2016, ordenó el embargo sobre la generalidad de los bienes de los ejecutados, luego emitió el mandamiento de embargo sobre los bienes del ejecutado y el Oficial de Diligencias erróneamente e incumpliendo el art. 411.II del CPC "trabó" el embargo sobre el bien inmueble con matrícula computarizada 7011060097795, por tal motivo el demandante solicitó erróneamente la anotación preventiva de dicho bien, cuando debió pedir embargo ejecutorial o la anotación del embargo, es así que en ese orden, el Juez a quo decretó la anotación preventiva, que fue insertada en el Asiento B-2 de la matrícula del inmueble;
6. f)En consideración del art. 1553 del Código Civil (CC), queda claro que no basta tener la anotación preventiva registrada, sino que en virtud de una Sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, recién puede convertirse en una hipoteca judicial; en el presente caso se evidenció una Sentencia inicial que decretaba el embargo de la generalidad de los bienes ejecutados, luego una anotación preventiva que nunca se convirtió en inscripción debido a que no se presentó ante la autoridad competente la Sentencia ejecutoriada, se debe considerar que el 16 de junio el Juez da por ejecutoria a citada Sentencia y dispone se proceda al remate;
7. g)Se cometieron errores en el procedimiento como solicitar la ejecutoria de la sentencia inicial, cuando previamente debió existir una definitiva; el hecho de permitir se proceda a las medidas previas al remate cuando ni siquiera la anotación preventiva se habría convertido en inscripción o debió convertirse en embargo después de la ejecutoria; la ejecutoria de Sentencia se produjo un mes después de la hipoteca de NUEVATEL S.A. (PCS de Bolivia) misma que otorga privilegio en el cobro y la anotación solo otorga publicidad;
8. i)Sobre la preferencia del acreedor hipotecario, dispuesta en el art. 1360 del CC, la cual le otorga derecho de persecución, que se adquiere con el mero consentimiento de las partes; y, de preferencia, que se obtiene desde el registro de la hipoteca; por tal motivo, percatado de lo señalado, el tercero interesado solicitó el 21 de julio 2017 hipoteca judicial;
9. h)Asimismo el art. 1392 del CC hace referencia a la prioridad de los acreedores en los que se encuentran los acreedores hipotecarios y luego los anticresistas con titulo inscrito en el registro de DD.RR.; como ocurre en el presente caso, no obstante, los Vocales demandados obraron de manera forzada y sesgada y tal como confesó el demandante es un acreedor quirografario cuya garantía patrimonial son todos los bienes presentes y futuros que tenga el ejecutado; y, k) No se puede confundir la anotación preventiva con la hipoteca judicial por que ambos son institutos totalmente diferentes; el pretender concluir que son uno solo genera incongruencia y por lo tanto no existe debido proceso, situación que aconteció en el caso a consecuencia de una errada interpretación de las normas por las autoridades demandadas, que establecieron que el Auto de Vista fundó su decisión en el mencionado artículo, siendo que la referida norma hace referencia a la hipoteca expresamente determinada.