0089/2022-S2

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar:

1. a)Se deje sin efecto la Resolución FGE/JLP/DAJ/RJ-PA 001/2020 de 20 de marzo; y,
2. b)Se pronuncie un nuevo fallo resolviendo su impugnación.

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, remitió informe escrito de 1 de febrero de 2021, cursante de fs. 611 a 621, a través de sus representantes, solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes fundamentos:

1. 1)Se inició un proceso administrativo contra Benjamín Ricardo Medrano Rojas y Rodrigo Franz Soria Medrano, ambos se encontraban dentro de la causal de incompatibilidad prevista en el art. 21.4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), al ser parientes consanguíneos en cuarto grado (primos);
2. 2)Dentro del marco del debido proceso se determinó que el ahora accionante fue quién causó la incompatibilidad;
3. 3)Se observó el incumplimiento del principio de subsidiariedad que informa la acción de amparo constitucional;
4. 4)No se inició un sumario administrativo por su ingresó a la Fiscalía en la gestión 2010, sino a raíz de la incompatibilidad suscitada al haber sido nombrado Fiscal de Materia III, en observancia del art. 21 de la LOMP. Razón por la cual no era relevante analizar que norma estaba vigente al momento que el impetrante de amparo ingresó a la institución, debido a que fue como auxiliar y no en calidad de Fiscal de Materia;
5. 5)De manera sesgada el accionante pretende ampararse en una norma que no era aplicable al caso, como es el art. 11.2 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), sin tomar en cuenta que era Fiscal provisional, y la citada disposición legal solo es aplicable a funcionarios de carrera, según lo previsto en los arts. 7 y 41 del citado Estatuto;
6. 6)No existió lesión a los principios de legalidad o tipicidad; toda vez que, los arts. 5.1 y 21 de la LOMP, establecen el régimen de incompatibilidad para el ejercicio de la función fiscal y el art. 24.2 de la misma norma las causales de cesación y destitución por impedimento o incompatibilidad;
7. 7)De acuerdo a los arts. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) y 24 de la LOMP, correspondía la cesación y destitución del cargo; y,
8. 8)No se advirtió lesión del debido proceso, toda vez que hubo un ejercicio amplio e irrestricto del derecho a la defensa y se observó un procedimiento legal para determinar responsabilidad administrativa. Sobre la lesión del derecho al trabajo, la sanción fue interpuesta de manera legal y dentro de un proceso iniciado por la concurrencia de una causal de incompatibilidad no admitida por ley.

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 0014/2021 de 8 de febrero, cursante de fs. 214 a 227, denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos:

1. i)Bajo el principio de supremacía constitucional la norma predominante en el ordenamiento jurídico boliviano es la Constitución Política del Estado, que está por encima de cualquier otra disposición normativa. Extremo que fue reiterado por la SCP 0552/2013 de 15 de mayo;
2. ii)El art. 236.III de la CPE, dispone que son prohibiciones para el ejercicio de la función pública: "Nombrar en la función pública a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad". Con idéntico sentido, el art. 21.4 de la LOMP, regula el régimen de incompatibilidades en el Ministerio Público, a dicho fin dispone: "Además de las señaladas en el Artículo 239 de la Constitución Política del Estado, son causales de incompatibilidad para el ejercicio de la función Fiscal, las siguientes: (...) 4. Las y los Fiscales que tengan parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en el Ministerio Público";
3. iii)El proceso que derivó con la destitución del accionante, fue iniciado a fin de adecuar la conducta funcionaria al mandato de la Constitución Política del Estado, que prohíbe que dos personas con un parentesco de consanguinidad hasta el cuarto grado, ejerzan funciones en la misma institución pública;
4. iv)Se aperturó un proceso administrativo disciplinario interno, que en los hechos constituye solo un proceso administrativo y no uno disciplinario; prueba de ello es que en la parte in fine de cada resolución se hizo referencia a normas contenidas en el Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificadas por los Decretos Supremos (DDSS) 26237 de 29 de junio de 2001 y 29820 de 26 de noviembre de 2008. Ahora, si bien se manejó el término "administrativo", no se aplicaron normas del proceso disciplinario; y mucho menos los arts. 117, 118 y s.s. de la LOMP. En otras palabras, no se emitió sanción por la comisión de una falta disciplinaria, sino por la contravención a las normas sobre incompatibilidad funcionaria;
5. v)El art. 24.II de la LOMP con relación al numeral I de la misma norma, dispone que la cesación o destitución en caso de incompatibilidad sea previa investigación sumaria conforme al reglamento. Al respecto, la Disposición Transitoria Quinta de la misma norma, señala que: "Hasta que se promulgue la nueva ley de responsabilidad administrativa para servidoras y servidores públicos en materia de Régimen Disciplinario, se aplicará la Ley del Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos";
6. vi)En caso de que se accediera a lo solicitado por el accionante debido que se utilizó el término disciplinario en el procedimiento administrativo; lo cual constituiría eventualmente una irregularidad, se debe tomar en cuenta que el acto ya logró su finalidad, y el principio de trascendencia no permite la nulidad para satisfacer un aspecto únicamente formal;
7. vii)No se podría sancionar a un funcionario público por la supuesta transgresión de principios generales previstos en la Constitución Política del Estado y la Ley Orgánica del Ministerio Público, que incluso son normas en blanco -criterio del accionante-; estas cuestiones, en ningún momento fueron reclamadas ante la autoridad administrativa, considerar dichos argumentos constituiría una indebida aplicación del principio per saltum;
8. viii)Su desvinculación se fundó en que ingresó a trabajar al Ministerio Público con posterioridad a su primo; por lo cual, generó la incompatibilidad prohibida. Dicha interpretación propia de la autoridad administrativa, no puede ser revisada, debido a que no se cumplió la carga argumentativa suficiente para dicho fin, conforme lo dispone la SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril;
9. ix)Sobre la supuesta lesión del derecho al trabajo, la destitución no fue de manera intempestiva, sino producto de un proceso administrativo en el que se observó las reglas del debido proceso; por otro lado, se acreditó que el accionante no era un funcionario de carrera, sino uno designado de manera provisional, de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica del Ministerio Público; y,
10. x)En cuanto a la supuesta inobservancia del art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, el ámbito de aplicación personal de la citada disposición legal abarca a trabajadores de organizaciones económicas y no a funcionarios del Ministerio Público, además que excluye a servidores de libre nombramiento.

II.2. Por Resolución Sumarial FGE/JS 010/20 de 10 de enero de 2020, dictada por Magali Jocelin Irala Urizar, Jueza sumariante en suplencia legal, se dispuso la destitución de Rodrigo Franz Soria Medrano del cargo de Fiscal de Materia III de la Fiscalía Departamental de Cochabamba, por la contravención de los arts.:

1. i)235.2 de la CPE;
2. ii)21.4 de la LOMP;
3. iii)8 inc. b) del EFP; y,
4. iv)14 y 54 incs. l) y w) del Reglamento interno de control de personal del Ministerio Público. Esta situación motivó que el funcionario destituido, interponga recurso de revocatoria el 31 de enero de 2020 (fs. 5 a 10; y, 11 a ).

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de aplicación objetiva de la ley y fundamentación, al trabajo, "el derecho de las familias e interés superior de mis hijos" (sic), a la dignidad humana; y, los principios del vivir bien, legalidad, taxatividad y tipicidad; a dicho efecto, observa que la autoridad judicial demandada al momento de la emisión de la Resolución FGE/JLP/DAJ/RJ-PA 001/2020 de 20 de marzo:

1. a)No aplicó la norma vigente (Estatuto de Funcionario Público) al momento que ingresó a ejercer funciones en el Ministerio Público;
2. b)No tomó en cuenta que la Ley Orgánica del Ministerio Público fue promulgada el 11 de julio de 2012, con posterioridad a su ingresó a la Fiscalía Departamental de Cochabamba, que por tal motivo no podía ser aplicada para resolver el caso;
3. c)De manera contraria al principio pro homine, aplicó una ley general por sobre una especial;
4. d)Tipificó erróneamente su conducta, debido a que no existía norma alguna que disponga que en caso de relación parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado, correspondía su destitución; y,
5. e)No tomó en cuenta, que no correspondía el proceso disciplinario para su destitución; sino, uno administrativo por incompatibilidad por relación de parentesco.