0095/2022-S1

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)La "anulación" del Memorándum RR.HH. A-001/2021;
2. b)La reincorporación inmediata a su misma fuente de trabajo o en su defecto el cambio de funciones a otra dependencia respetando su nivel salarial y las condiciones laborales de acuerdo a sus capacidades; y,
3. c)El pago de sus sueldos devengados y demás derechos que le correspondan desde el momento de su desvinculación a la fecha efectiva de su reincorporación.

El accionante, mediante su abogado, ratificó íntegramente los términos de su demanda tutelar y ampliando los mismos, manifestó que:

1. 1)Los ahora demandados mediante Memorándum RR.HH. A-001/2021, prescindieron de sus servicios alegando que era funcionario provisorio;
2. 2)Si bien el Gobernador demandado en su informe refiere no tener tuición alguna sobre el ahora accionante; sin embargo, en conocimiento del memorándum o la decisión del IBC respecto a su destitución, presentó una nota al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro solicitando se le explique de quien depende el cargo que ocupaba a fin de tomar las acciones que corresponda, quienes le manifestaron que cumplen con la decisión del IBC en previsión a un convenio suscrito entre ambas instituciones; por lo que, solicitó a dicho ente departamental copia de dicho convenio para ver los alcances del mismo; empero, le manifestaron que no existe tal convenio;
3. 3)No existe norma ni disposición alguna que establezca que el citado Gobierno Autónomo Departamental de Oruro deba aceptar decisiones de una institución ajena; más aún al no haber sido contratado por el IBC sino por dicha entidad departamental, entidad que le ha asignado sus funciones en estricta sujeción administrativa, salarial, laboral, de dependencia y subordinación;
4. 4)Frente a la desvinculación efectuada, el 17 de febrero de 2021, mediante nota presentada a la autoridad departamental demandada le hizo conocer que es una persona con discapacidad y que a su vez tiene a su cargo a su esposa que también es una persona con discapacidad; por lo que, solicitó puedan reincorporarlo o en su defecto le puedan destinar a otra dependencia dentro de la Gobernación;
5. 5)Dicha solicitud mereció CITE GAD-OR.S.D.A.F.P.-UA-RRHH-66/2021, manifestando que su destitución fue a solicitud del IBC; asimismo, le manifestaron que la misma se debía a que era un funcionario provisorio; sin embargo, en otro documento alegaron que es producto de un convenio; por lo que, no existe coherencia lógica que haya asumido la autoridad ahora demandada;
6. 6)Con dicho actuar se establece que no solo fueron vulnerados sus derechos sino también los de su esposa; toda vez que, ambos merecen atención especial al ser personas con discapacidad tal cual establece el art. 70 de la CPE; y,
7. 7)Tanto la norma como la jurisprudencia reconocen a las personas con discapacidad quienes tienen derecho a gozar de un trabajo estable, digno y con estabilidad e inamovilidad laboral, el cual fue vulnerado con la emisión del memorándum de destitución, lo que a su vez lesionó el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social.

Edson Milton Oczachoque Gerónimo, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por informe escrito presentado el 4 de marzo de 2021, cursante de fs. 37 a 39, y por medio de su representante legal en audiencia manifestó que:

1. i)El IBC a través del Memorándum IBC/DGE/002/2019 de 14 de enero, designó al ahora accionante como Director Departamental de dicha entidad, en base a dicho memorándum la relación con el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro es solamente salarial; y la relación de dependencia laboral y funcional es con el IBC;
2. ii)Si bien el IBC contrató al accionante como Director Departamental; sin embargo, la Gobernación en su estructura de organización salarial lo tiene como profesional administrativo II del IBC;
3. iii)Todas las notas presentadas por el ahora accionante las hace en su condición de Director Departamental de dicha entidad;
4. iv)En base a las evaluaciones anuales que realiza el IBC, Carmen Casas Ayala, Jefa de la Unidad de RR.HH. en sus conclusiones y recomendaciones sugirió que se realice el cambio del Director Departamental de dicha entidad, ya que el ahora accionante desde su ingreso -15 de enero de 2019- no mejoró en su rendimiento laboral; además, de no estar calificado para ese puesto; por dicho informe, la referida entidad decide rescindir de los servicios del ahora accionante;
5. v)En base al memorándum de agradecimiento de servicios emitido por el IBC, es que la referida Gobernación también procede a emitir el memorándum de agradecimiento por sus servicios;
6. vi)Si bien la Gobernación se hace cargo del pago de salarios del ítem en cuestión dicha entidad no tiene atribución ni competencia para designar o destituir a funcionarios del IBC;
7. vii)Respecto a la solicitud de reincorporación efectuada por el accionante en ejercicio de su derecho a la inamovilidad laboral por ser persona discapacitada, mediante nota se le respondió que únicamente se dio cumplimiento a lo decidido y determinado por el IBC;
8. viii)De acuerdo al Reglamento específico del sistema de administración de personal la elección de la modalidad de reclutamiento audiovisual de la ceguera para el puesto de Director General Ejecutivo es de libre nombramiento; por lo que, la antes señalada Gobernación solo dio cumplimiento tanto a la designación como a la destitución del Director del IBC;
9. ix)Consideran que la presente acción de defensa no está debidamente dirigida; toda vez que, la referida Gobernación únicamente cumple la función salarial y no así la de contratación; por lo que, dicha acción de defensa debió haber estado interpuesta contra el IBC;
10. x)Se entiende que tanto contra el memorándum de designación como el de agradecimiento se pudo haber interpuesto el recurso de revocatoria, jerárquico y contencioso administrativo; entre otros, y una vez agotados estos recursos recién recurrir a la vía constitucional; y,
11. xi)Al ser la designación y destitución conforme a normativa especial; y al no haberse vulnerado derechos fundamentales ni garantías constitucionales solicitan se deniegue la tutela solicitada.

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Oruro, mediante Resolución 11/2021 de 4 de marzo, cursante de fs. 140 a 146 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental de dicho departamento proceda a la reincorporación inmediata del accionante a su fuente laboral en las mismas condiciones que desempeñaba antes de la emisión del memorándum de agradecimiento de servicios, más el pago de sueldos devengados y demás derechos sociales que le correspondan a partir del momento de su desvinculación hasta el momento de su reincorporación; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos:

1. a)En el caso de autos a partir de la emisión del Memorándum RR.HH. A-001/2021 que fue el acto vulneratorio de derechos, hasta la interposición de la presente acción de defensa no transcurrieron los seis meses; por lo que, no existe la posibilidad de improcedencia para la presente acción tutelar por razón de la inmediatez;
2. b)Respecto al principio de subsidiariedad, se debe considerar que si bien se manifestó que todo acto administrativo puede ser objeto de cuestionamiento mediante recursos administrativos, revocatorio y jerárquico; sin embargo, este Tribunal estableció que en determinados casos y en determinadas connotaciones, dicho principio debe ser superado vía excepción cuando se trate de grupos vulnerables, entre los que se encuentren mujeres embarazadas, personas de la tercera edad, enfermos crónicos, personas con discapacidad, menores de edad y otros, quienes gozan de una protección reforzada;
3. c)El elemento que activa la presente acción de amparo constitucional es la mención de que el accionante fuera funcionario provisorio; por lo que, al haber la referida Gobernación dado tal condición al accionante en el memorándum, se entiende que dicha condición le quita la posibilidad de hacer uso de cualquier recurso administrativo; en consecuencia, las causales de subsidiariedad para la improcedencia de la presente acción de defensa no concurren dentro del presente caso;
4. d)Para todos los funcionarios, salvo aquellos que asumen sus funciones por designación o nombramiento debido a que gozan de un grado de confianza, debe existir un debido procesamiento en sede administrativa y en función a las normas establecidas en los reglamentos internos de cada institución, para así determinar la cesación de servicios de estos;
5. e)No se concibe la idea de que haya sido el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro quien haya contratado al accionante; sin embargo, que el memorándum de agradecimiento de servicios se deba a una decisión del IBC, alegando ser funcionario provisorio;
6. f)Si bien manifestaron la existencia de un convenio entre las instituciones antes referidas, la misma no fue demostrada; mas al contrario, mediante certificación se acreditó la inexistencia o la imposibilidad de contar con dicho convenio, que haga ver que en este caso no existió grado de arbitrariedad alguno;
7. g)De acuerdo a los arts. 7.II y 71 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, los funcionarios provisorios no están aptos para acudir a las instancias administrativas de apelación, revocatorio, jerárquico u otros; por otra parte, de acuerdo a la fecha de designación del ahora accionante -16 de enero de 2019- no se concibe que el mismo haya sido considerado provisorio, cuando la Ley del Estatuto del funcionario público no lo comprende en tal situación;
8. h)La forma en que se lo desvinculó de su fuente laboral resulta ser arbitraria; puesto que, el propio memorándum de designación del ahora accionante, señalaba que entraba a un periodo de prueba de ochenta y nueve días a partir de su designación, lo que le convierte en un servidor de carácter eventual, con la posibilidad de que al cumplir un periodo similar tal cual establece la Ley General del Trabajo, pueda adquirir la situación de un trabajador asegurado o de forma indefinida;
9. i)De acuerdo a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, las personas con discapacidad merecen atención privilegiada; toda vez que, su derecho al trabajo se encuentra vinculado a su derecho a la estabilidad laboral, lo que conlleva a que pueda mantener un orden adecuado en las funciones que desempeña sin sufrir menoscabo alguno, ni en tiempo, forma, remuneración laboral, y ni en ningún otro que pueda significar un elemento negativo para el desempeño de sus funciones; dichos derechos que además se extiende a los cónyuges de la persona con discapacidad; en el caso de autos, a la esposa del accionante de quien también se acreditó que sufre discapacidad, aspecto el cual no fue considerado por la autoridad demandada;
10. j)Dicha vulneración de derechos acarrea a su vez la lesión de otros derechos como ser el derecho a la salud, a una fuente laboral estable y digna, a la vida, a la alimentación no solamente del ahora accionante sino también de su esposa; y,
11. k)Se tiene que el memorándum es una resolución arbitraria, indebida, misma que tiene como único efecto la lesión de derechos de inmediata y privilegiada protección.

El impetrante de tutela alega la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, y el Encargado de Recursos Humanos de la misma entidad departamental, ahora demandados, mediante Memorándum RR.HH. A-001/2021, prescindieron de sus servicios alegando que su persona era funcionario provisorio, sin considerar que la Ley le ampara al ser una persona con discapacidad y estar además a cargo de su esposa, quien también es una persona discapacitada; por tal motivo solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. 1)La "anulación" del Memorándum RR.HH. A-001/2021;
2. 2)La reincorporación inmediata a su misma fuente de trabajo o en su defecto el cambio de funciones a otra dependencia respetando su nivel salarial y las condiciones laborales de acuerdo a sus capacidades; y,
3. 3)El pago de sus sueldos devengados y demás derechos que le correspondan desde el momento de su desvinculación a la fecha efectiva de su reincorporación.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos demandados son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se analizarán los siguientes temas:

1. i)Excepción al principio de subsidiariedad ante despidos intempestivos. Grupos vulnerables;
2. ii)Protección constitucional reforzada de los derechos de las personas en condiciones de vulnerabilidad;
3. iii)Sobre los límites a la inamovilidad laboral respecto al tipo de cargos institucionales; y,
4. iv)Análisis del caso concreto.

Al respecto, en la SCP 0846/2012 de 20 de agosto, se reconoce que el fundamento de dicha protección reforzada se halla en la múltiple dimensión de la igualdad, reconocida constitucionalmente como valor, principio, derecho y garantía. Se afirma que el principio de igualdad formal se encuentra conciliado, complementado y compatibilizado con el de la igualdad material, que busca la igualdad efectiva mediante el trato desigual a los desiguales, y se encuentra constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva o que disciplina políticas o acciones afirmativas a favor de personas, que forman parte de grupos en desventaja para buscar el equilibrio con la población en general, como es el caso de las mujeres embarazadas y discapacitados. En el fallo que se examina, también se precisa que de la conciliación, complementación y complementariedad de la igualdad en sus vertientes formal y material, nacen dos funciones:

1. a)La primera, obliga al Estado a través de sus órganos en sus respectivos roles, a otorgar un trato diferente a personas cuyas situaciones son sensiblemente diferentes; así, al legislador ordinario, a dictar normas de desarrollo de discriminación positiva; al ejecutivo, a realizar políticas públicas a través de acciones afirmativas o acciones positivas; y, a los jueces, a proferir jurisprudencia que potencie el principio de igualdad material a través de una interpretación progresista, extensiva, libre de formalismos, a partir de los criterios y métodos de interpretación, constitucionalizados como los de favorabilidad, favor debilis y pro hómine; y,
2. b)La segunda, es configurar un auténtico derecho subjetivo de las personas pertenecientes a estos colectivos tradicionalmente discriminado, a recibir un trato jurídico desigual y favorable en determinados casos, con la finalidad de conseguir su equiparación social, precisamente a través de medidas normativas, políticas públicas y jurisprudenciales.