0097/2021-S4

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0097/2021-S4 Sucre, 11 de mayo de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción popular

Expediente: 35389-2020-71-AP Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 213/2019 de 16 de diciembre, cursante de fs. 2510 a 2512, pronunciada dentro de la acción popular interpuesta por Mario Hugo Blanco Mamani, Oscar Manuel Viscarra Gonzales, Sergio Fernando Durán Durán, Iván Gustavo Inturias Ponce, Edith Rossi Montenegro Barragán y Adalid Diaz Suárez contra Diego Alberto Saavedra Arteaga, Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de noviembre de 2019, cursante de fs. 1603 a 1647, los accionantes manifestaron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La ATT tiene competencias en cuanto a derechos y obligaciones en materia de telecomunicaciones, tecnologías de la comunicación e información, transportes y servicios, encontrándose bajo la tuición del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que tiene entre sus objetivos de mediano plazo, contribuir al acceso, calidad, seguridad y avance tecnológico de las telecomunicaciones y a la administración eficiente del espectro radioeléctrico como recurso natural, y que viene a ser el medio por el cual se transmiten las frecuencias de ondas de radio electromagnéticas que permiten las telecomunicaciones; que son administradas y reguladas por la ATT, entidad que debe garantizar el cumplimiento de las normas técnicas que garanticen y viabilicen la conexión continua de redes y tecnologías a todas las comunidades y a la población boliviana en general, siendo la labor principal de dicha entidad, la de proteger y apoyar el derecho a la comunicación; puesto que, toda amenaza a dicho derecho colectivo implicaría la obligación de tomar medidas de prevención; atribución que debe ser aplicada en relación a la Cooperativa de Telecomunicaciones La Paz de Responsabilidad Limitada (COTEL R.L.); sin embargo, la ATT no actuó, incurriendo con total omisión ante hechos y actos irregulares de quienes administran dicha institución, dejándola en total iliquidez, al extremo de que no puede pagar ni cubrir sus deudas a corto plazo.

Por irregularidades en las operaciones ocasionadas a partir de la recurrente mala administración del actual Gerente General de COTEL R.L., que administró la mencionada cooperativa por más de trece años en diferentes gestiones desde 1993, invirtiendo los recursos económicos en forma discrecional e irregular, realizando compras inútiles y tecnologías obsoletas, que afectó la situación económica y financiera de COTEL R.L., poniendo en riesgo la continuidad del "negocio"; en razón a que se asumieron malas decisiones administrativas; dado que no se invirtió en nuevas tecnologías convergentes; ni se realizó la renovación tecnológica y menos se invirtió en internet de voz y datos con contenido; ni la instalación de enlace de fibra óptica y nodos con tecnologías modernas para reducir costos en la compra de megas; irregularidades y malas decisiones que mermaron el capital social ocasionando la deserción de usuarios, quedando la cooperativa en iliquidez, hecho que amenaza el acceso a las telecomunicaciones que son de interés colectivo y deben ser protegidos por mandato de la Constitución Política del Estado (CPE), debiéndose fomentar su desarrollo y protección en beneficio de todos los usuarios que son parte de la población paceña, debiendo asegurarse a estos la continuidad de la cooperativa y la calidad en la prestación del servicio.

Las irregularidades denunciadas implican el continuo manejo administrativo discrecional de contratos leoninos fuera de la norma, las multas por mal servicio y atención al cliente determinadas por la ATT, la falta de pago de impuestos al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), con Resoluciones determinativas por la suma de Bs633 ( seiscientos treinta y tres millones de bolivianos ), entre los cuales se encuentran impuestos por remesas con multas que alcanzan los Bs50 000 (cincuenta millones de bolivianos), por los que, el SIN embargó los inmuebles de la cooperativa, sin posibilidad de créditos en ningún banco; existiendo asimismo, negligencia e incapacidad administrativa, que causó que se perdieran juicios por deudas de Bs48 000 (cuarenta y ocho millones), por montos unitarios por uso de postes de la empresa La Paz, así como la existencia de deudas con sentencias sociales con retenciones por órdenes judiciales a la Autoridad del Sistema Financiero (ASFI) por un monto de Bs247 374 075 (doscientos cuarenta y siete mil trescientos setenta y cuatro con 075/100).- que dejan iliquidez y más deudas a COTEL R.L., generando la imposibilidad de pagar a los proveedores de señales; vulnerándose incluso el derecho fundamental de participación en relación a la administración irregular que pretende una prórroga de tres años que se materializó en una asamblea ordinaria que no cumplió los requisitos de ley, siendo fraudulenta por la asistencia obligatoria de los empleados, según instructivo de su sindicato y la jefa de Recursos Humanos (RR.HH) de la referida cooperativa, asumiéndose la decisión de tal prórroga el 28 de mayo de 2019, sin previa convocatoria a elecciones democráticas en contra del Estatuto Orgánico de COTEL R.L. y vulnerando el art. 335 de la CPE.

Hechos que en los trece años de gestión de Fernando Dips Zogbi, provocaron la intervención del Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social mediante Resolución Ministerial (RM) 055/97 de 1 de octubre de 1997, por la que se suspendió al referido Gerente, que posteriormente fue anulada por un recurso de nulidad; asimismo, la Superintendencia de Telecomunicaciones a través de la Resolución Administrativa (RA) regulatoria 2000/709 de 18 agosto de 2000, dispuso la intervención a la Cooperativa y designó un interventor para cumplir con su fin regulatorio, cesando nuevamente al mencionado Gerente, recomendando iniciar procesos administrativos y acciones legales; posteriormente la misma superintendencia a través de la Resolución 2003/270 de 3 de abril de 2003, realizó una nueva intervención preventiva ante los conflictos con DETECOM; por otra parte, el Ministerio de Trabajo por RM 395/2009 de 17 de junio de 2009, nuevamente suspendió a Fernando Dips Zogbi, disponiendo la realización de una auditoría por parte de la empresa SIAC, que después fueron investigados por la Cámara de Diputados, identificando en función a los cinco proyectos auditados un daño económico de Bs138 (ciento treinta y ocho millones); por tal sentido, fue acusado de corrupción ante el Ministerio Público en cumplimiento de la RM 693/2009 de 16 de septiembre; razón por la que actualmente se siguen contra el mencionado Gerente General de COTEL R.L., varios procesos; entre ellos administrativos, por caducidad de licencia, intervención de la ATT; penales por falsedad material, asociación delictuosa y otros; y, civiles por incumplimiento y nulidad de contratos.

Las operaciones al agotar su tiempo de vida, ponen en riesgo la continuidad del "negocio"; puesto que, en todas las gestiones del Gerente General antes mencionado se adquirieron equipos obsoletos, entre ellos algunos que nunca funcionaron, afectando la capacidad y calidad del servicio de telecomunicaciones; dado que no responden a los estándares de calidad nacional ni internacional, puesto que su compra se realizó de manera irregular, afectando los derechos de los reconocidos como usuarios que ascienden a 150 000 asociados, que invirtieron comprando acciones de la cooperativa y que representan a medio millón de familias; siendo restringidos o ignorados en sus derechos colectivos por la mala administración, teniendo la Cooperativa una capacidad instalada de 11 000 usuarios, operada manualmente desde los postes, existiendo 30 000 conexiones clandestinas que implican una pérdida de $us900 000.- es así que los informes de auditoría de 31 de diciembre de 2018, elaborada por la consultora Bedoya y asociados; de 31 de diciembre de 2016, realizada por Zabala S.R.L. Consultores, efectuado el 2015 por Auditoria Visor Asociados R.L. y la elaborada el 2010 por parte de la Consultora SIAC, determinaron en su momento indicios de responsabilidad en las gestiones de Fernando Dips Zogbi, presentado solo pérdidas para la cooperativa en todos sus aspectos, señalando irregularidades comunes que no garantizan la recuperación de las inversiones millonarias realizadas por fraudulentamente contratos y adendas en los que no se siguió el reglamento de contrataciones de COTEL R.L., observando sobreprecios y teniendo como resultados, la generación de pérdidas millonarias y lucro cesante; ante estos indicios, la ATT debió pronunciarse, siendo necesario que se revelen los pasivos netos de la cooperativa que en caso de ser mayores a los auditados, sin duda afectaran el fondo social cooperativo y por tanto al patrimonio, dejando quebrado el capital de los asociados.

En tal antecedente, compete a la ATT intervenir la cooperativa y no puede esperar la interrupción de la continuidad de un servicios público; puesto que, vulneraria los derechos colectivos de los usuarios al permitir que una empresa con tecnología obsoleta siga funcionando en condiciones paupérrimas, administrada por gente con conflictos de intereses, teniendo la ATT el marco legal previsto en los arts. 3.II, 4.I, 71 y 72 de la Ley General de Telecomunicaciones -ley 164 de 8 de agosto de 2011-, para actuar e intervenir; sin embargo, incurrió en actos de omisión de sus deberes señalados en las disipaciones transitorias de la referida ley, al no asumir sus competencias, atribuciones y derechos en materia de telecomunicaciones, más si se toma en cuenta que el art. 100 párrafo 1 de la Ley 164, dispone sobre la intervención preventiva a operadores de servicios de telecomunicaciones, asimismo el art. 83 de la Ley 164, prevé los procedimientos de intervención preventiva a fin de garantizar la continuidad de los servicios ya sea por irregularidad en las operaciones o por iliquidez que conlleve alta probabilidad de suspensión de pagos u otra acción que pueda ocasionar la interrupción en la prestación de los servicios, más si conforme se expuso antes, es evidente el estancamiento de los ingresos; por tal razón, la ATT debió tomar acciones para garantizar la continuidad de la referida cooperativa, tomando en cuenta que su rentabilidad y el acceso a fuentes de financiamiento no existen y prevén se mantendrá en ese estado mientras exista una administración ilegítima, que con la intervención por un tiempo razonable mientras se negocia pagos y deudas pasivas, o en su caso realizar medidas precautorias o cambo del negocio de las telecomunicaciones antes de que se declare la quiebra, hecho que implica un peligro en la continuidad del servicio ante la situación catastrófica de COTEL R.L., de no tener disponibilidad de liquidez, el incremento de sus deudas y la no posibilidad de acceder a financiamientos por no contar con respaldo patrimonial, peor aún al no tener la seguridad jurídica por haberse vulnerado el proceso democrático de elección de sus autoridades, no teniendo concejos de vigilancia ni de administración legales, con reconocimiento del Órgano Electoral Plurinacional (OEP) y la Autoridad de Fiscalización y Control de Cooperativas (AFCOOP); en tales antecedentes, la ATT deberá analizar otras medidas en coordinación con la Autoridad de Fiscalización y Control de Cooperativas, para determinar otras acciones en base a los arts. 70 y 72 de la Ley 356.

Al constituirse las telecomunicaciones en servicio público, cuando sea necesario el Estado debe intervenir con el fin de garantizar su acceso, contribuyendo a la prevención y resolución de problemas y deficiencias que afecten o pongan en riesgo la provisión del servicio de telecomunicaciones, que sea prestado por empresas públicas o privadas, toda vez que, a la luz de las normas convencionales toda repuesta institucional y en especial la del Estado, debe procurar el resguardo y protección de los derechos de acceso a los servicios públicos básicos que se encuentra vinculado de manera inescindible a la dignidad humana.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela consideraron lesionados sus derechos al espacio público, al patrimonio natural en su elemento del espectro radioeléctrico, de acceso al servicio básico de telecomunicaciones; citando al efecto el art. 20 de la CPE.