0098/2022-S3

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que:

1. a)En la cláusula decimotercera del contrato que suscribió, se hace referencia a las causales de resolución del contrato y si bien señala que se podría demandar la misma sin necesidad de resolución o requerimiento jurisdiccional dando aviso; sin embargo, desde "marzo de 2020" a causa de la pandemia del COVID-19 se prohibió el despido discrecional de los funcionarios públicos tanto de carrera y provisionales de acuerdo al art. 7 de la Ley 1309;
2. b)La Gerente ahora accionada comunicó la resolución del contrato en aplicación a la cláusula decimotercera inc. e), haciéndose efectiva la desvinculación el 25 de junio del mismo año; asimismo, le solicitaron que presente informe final de actividades, los formularios de desvinculación y de activos fijos, la declaración jurada de bienes y rentas con relación a la Controlaría General del Estado; esta situación es incoherente; puesto que en su calidad de servidor público "sufre hasta la fecha" la enfermedad del COVID-19 y fue de conocimiento de su empleador;
3. c)Considera como actos ilegales la rescisión contractual carente de fundamentación, a pesar de la existencia de norma prohibitiva de desvinculación y la falta de respuesta a la petición de reincorporación laboral; y,
4. d)La Nota de 9 de septiembre del referido año, no fue respondida, pasando "5" meses sin resolver su petición, ya que no debió excederse de cinco días para manifestarle si lo reincorporan o no y de esa forma hacer uso de algún recurso administrativo.

Fátima Luz Pacheco Domínguez, Gerente General del SEDEM, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 27 de enero de 2021, cursante de fs. 83 a 90 vta., así como en audiencia, manifestó que:

1. 1)El accionante fue contratado por servicios eventuales mediante Contrato de Prestación de Servicios Eventuales 124/2019 SEDEM-GJ-TGN, señalando en su cláusula sexta que la vigencia del contrato será a partir de su suscripción hasta que se cumplan sus cláusulas contenidas y entre las mismas se encuentra el inc. e) de la cláusula decimotercera que señala que el servidor reconoce y acepta que el contratante podrá resolver el mismo de manera unilateral; por otra parte, la cláusula décima establece que ese contrato no genera la obligación de pago de beneficios sociales bajo ninguna denominación;
2. 2)Los contratos para prestación de servicios eventuales son de carácter administrativo y no laboral como pretende señalar el accionante;
3. 3)En cuanto a la falta de cancelación de sus sueldos de abril, mayo y junio de 2020, si fueron cancelados; y si bien el accionante en sus antecedentes refiere que se le hubiese resuelto el contrato el 24 de junio del mismo año, siendo que en su petición solicita el pago de sus salarios devengados por su supuesto despido ilegal, y los sueldos de julio a diciembre del citado año, en los cuales no prestó ningún servicio, aspecto que es contradictorio, ya que refiere a dos acciones distintas las cuales son la renuncia y otra la resolución de contrato;
4. 4)El art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, establece las clases de servidores públicos como ser los electos, designados, de libre nombramiento, funcionarios de carrera, e interinos; el art. 6 del citado Estatuto, señala otro tipo de servidores públicos que no están sometidos a la Ley General del Trabajo ni al propio Estatuto del Funcionario Público, siendo las mismas las personas que con carácter eventual se vinculan contractualmente con la entidad pública, estando regulados sus derechos y obligaciones en el respectivo contrato y sus procedimientos a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios;
5. 5)El accionante al tener un contrato de personal eventual, no goza de los derechos de personal de carrera o aspirante a carrera al no cumplir esa condición a efecto de exigir que se deba proceder a su desvinculación a través de un proceso administrativo establecido por el art. 7.II de la EFP, para los funcionarios de carrera, aspecto por el cual no concurre una ilegal desvinculación; y por consiguiente, no es posible la solicitud de pago de sueldos devengados por esa causal; y,
6. 6)Respecto al derecho de petición, el accionante dirigió su Nota de 9 de septiembre de 2020 al ex Gerente General del SEDEM -quien debió ser escuchado y participar de manera activa como accionado o como tercero interesado, al no dar respuesta a la citada Nota presentada por el accionante- y no así a la actual Gerente General de dicha entidad contra quien se interpone la presente acción de amparo constitucional y ante la falta de respuesta opera el silencio negativo, por aquello se debió desestimar su solicitud de acuerdo al art. 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), pudiendo deducir el recurso administrativo que corresponda, o en su caso, recurrir al proceso contencioso administrativo; por lo tanto, no se cumplió con el principio de subsidiariedad. I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, -con la intervención de la Vocal de la Sala Constitucional Primera del referido Tribunal- mediante Resolución 021/2021 de 27 de enero, cursante de fs. 98 a 102, concedió en parte la tutela solicitada; únicamente con relación al derecho de petición y se determinó "sin lugar" respecto a los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral; disponiendo que, la Gerente hoy accionada en el plazo de tres días hábiles siguientes a partir de la presente fecha -se entiende 27 de enero de 2021-, responda al accionante de manera fundamentada con relación a la Nota de 9 de septiembre de 2020, observando si al accionante le corresponde o no el derecho a la remuneración arbitrariamente interrumpida; todo ello, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)Respecto a la falta de cumplimiento del principio de subsidiariedad, señalado por la Gerente ahora accionada, corresponde indicar que el accionante se encontraba sujeto a una prestación de servicios eventuales en mérito al Contrato de Prestación de Servicios Eventuales 124/2019 SEDEM-GJ-TGN, por ello no podía impugnar la Nota SEDEM/GG/GJ/UAS 080/2020 a través de los recursos de revocatoria y jerárquico;
2. ii)En cuanto a la ausencia de legitimación pasiva referido por la Gerente hoy accionada, se aclara que no se "ha inobservado" el deber de identificar a la autoridad que actualmente ejerce el cargo de Gerente General del SEDEM; por lo que, se remiten a la SC 0264/2004-R de 27 de febrero, que estableció que la legitimación pasiva se debe dar de la relación de coincidencia entre la autoridad que causó la vulneración a los derechos y contra quien se dirige la acción; sin embargo, es permisible dirigir la acción de amparo constitucional a la nueva autoridad que ocupa el cargo desde el cual presuntamente se efectuó el acto ilegal o se incurrió en la omisión indebida, ello implicaría una responsabilidad de carácter institucional y no así de carácter personal si es que la hubiese;
3. iii)El accionante suscribió un contrato sobre prestación de servicios eventuales para el cargo de Jefe de la Unidad de Procesos dependiente de la Gerencia Jurídica del SEDEM por un periodo del 1 de enero al 31 de diciembre de 2020, reconociendo y aceptando el accionante la cláusula decimotercera que estipula que el contratante puede resolver el contrato de manera unilateral al encontrarse dentro de un contrato de carácter administrativo; en virtud de lo cual la Gerente hoy accionada obró en el marco de las cláusulas establecidas en la relación contractual de carácter administrativo;
4. iv)Conforme al Decreto Supremo (DS) 590 de 4 de agosto de 2010, el SEDEM ingresa dentro de la aplicabilidad de la Ley 1309 y las normativas vinculadas al periodo de la cuarentena rígida a causa de la pandemia por el COVID-19 y de manera posterior al periodo de la cuarentena condicionada y dinámica; y, más allá de la facultad que tenía la Gerencia General del SEDEM en la cláusula decimotercera inc. e), existía un marco normativo que en periodo de pandemia por el COVID-19 dispuso un margen de prohibición respecto a las desvinculaciones; entendiéndose en consecuencia que la Nota SEDEM/GG/GJ/UAS 080/2020 es un acto de carácter arbitrario, indebido, al no señalar la razón o cual es el argumento por el que se procedió a la resolución del Contrato de Prestación de Servicios Eventuales 124/2019 SEDEM-GJ-TGN, generando una vía de hecho en periodo de pandemia;
5. v)Si bien se advierte que la Gerente ahora accionada generó un acto de carácter arbitrario, por un principio de congruencia no pueden pronunciarse respecto a una reincorporación laboral, por cuanto se aclaró por la defensa del accionante que esa no es la pretensión; no obstante, mantienen su decisión que la Nota SEDEM/GG/GJ/UAS 080/2020 es un acto de carácter arbitrario e indebido;
6. vi)En cuanto a la solicitud de pago de salarios devengados por el ilegal despido, se encuentra vinculada a la Nota de 9 de septiembre del mismo año, la cual no tuvo respuesta alguna, transcurriendo el tiempo por demás suficiente y bastante para que la Gerente hoy accionada responda a la citada Nota; independientemente del argumento mal empleado del art. 17 de la LPA, no se advierte que la referida Gerente se encuentre resguardada a esa normativa, y la Nota de 9 de septiembre del citado año, no conlleva el inicio de un procedimiento propiamente dicho; por lo señalado se vulneró el derecho de petición del accionante; y,
7. vii)No se puede ingresar a analizar el fondo y determinar de inicio y establecer una orden vinculada al pago de salarios devengados, que es la pretensión principal del accionante; puesto que es necesario que con carácter previo la mencionada Gerente le otorgue una respuesta al accionante respecto a la señalada Nota observando lo concluido por esa Sala Constitucional, respecto a que la Nota SEDEM/GG/GJ/UAS 080/2020 se traduce en un acto ilegal e indebido, generado en periodo de cuarentena condicionada o dinámica debido a la pandemia del COVID-19, y en consecuencia, correspondía la protección que regula la Ley 1309 independientemente de la condición y calidad de servidores públicos o trabajadores.