0118/2023-S3

En el Auto de Vista 362/2021 la Vocal hoy accionada realizó una errada valoración de las pruebas y una incorrecta aplicación de la ley y sus modificaciones; puesto que al momento de efectuar la fundamentación para desvirtuar el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, presentó como prueba la siguiente documentación:

1. a)El Certificado del Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP) y de no violencia;
2. b)El Certificado de Antecedentes Policiales;
3. c)El Informe Psicológico de 30 de julio de 2021;
4. d)El Certificado médico de 20 de igual mes y año; y,
5. e)La Jurisprudencia constitucional y otra documentación; sin embargo, esa documentación no fue valorada de manera adecuada, argumentando que '"... de la revisión del Certificado Psicológico no fue realizado a la niña por que la agresión fue hacia la niña tendría que ser un certificado para la niña para ver si la niña ha superado ese trauma para ver si el imputado no constituye ese temor..."' (sic), restándole importancia a esos documentos; es decir, que la Vocal ahora accionada manifestó que el Certificado Psicológico debía ser realizado para la menor de edad por ser la supuesta víctima del delito investigado, siendo que corresponde al Ministerio Público y a la parte civil, agotar todos los actos investigativos conforme a procedimiento, dentro de la etapa investigativa, sea preliminar o preparatoria, que en el presente caso se cerró el 8 de octubre de 2021; puesto que, se le conminó al Fiscal Departamental de Santa Cruz para que presente su "acusación", al efecto, el 15 de igual mes y año, presentó la misma. Además que ante la solicitud de la parte civil en la que manifestó que necesita treinta o sesenta días para que puedan realizar los actos investigativos, dejó nuevamente latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, disponiendo su detención por treinta días, sin tomar en cuenta la acusación fiscal que cursa en el cuaderno procesal, y que fue presentada ante la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, con ello se cerró la etapa preparatoria de la investigación; empero, en el Auto de Vista 362/2021, se dispuso la detención por treinta días para que la parte civil realice actos investigativos, vulnerando sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba.

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia:

1. 1)Se confirme el Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto dictado por la Jueza de primera instancia o se ordene dictar uno nuevo con base a los arts. 115, 116 y 180 de la CPE, que no vulnere sus derechos y garantías como "acusado", haciendo una valoración integral; y,
2. 2)Se disponga su inmediata libertad.

El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que:

1. i)La Vocal ahora accionada no emitió una resolución fundamentada y en cuanto al informe psicológico a la menor que a su criterio debió realizarse, es contradictorio a la ley porque no puede re victimizarse a la supuesta víctima que sufrió una agresión sexual, vulnerando el art. 116 de la CPE y su derecho a la presunción de inocencia;
2. ii)No debe parcializarse sobre alguna de las partes y dictar una resolución a su favor, ya que debe resolver y realizar una valoración de los derechos del acusado y de la víctima;
3. iii)La Vocal ahora accionada ingresó en una contradicción al revocar el Auto Interlocutorio 425/2021 y disponer la detención preventiva, pues lo "revoca si enervó" el único riesgo que se encontraba latente incumpliendo con la debida fundamentación;
4. iv)No se tomó en cuenta que su persona se encuentra con diabetes y lo envía al Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz donde se encuentra expuesto al deterioro de su salud y además contraiga el virus del COVID-19, olvidándose de la SC 1147/2006-R de 16 de noviembre y no realiza una debida valoración; y,
5. v)Solicitó que se conceda la tutela, se confirme el Auto Interlocutorio 425/2021, o se ordene dictar uno con base a los arts. 115, 116 y 180 de la CPE, que no vulnere los derechos y garantías de su persona y haciendo una valoración integral.

Arminda Méndez Terrazas, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante informe de 1 de diciembre de 2021, cursante de fs. 34 a 38, manifestó que:

1. a)El control de legalidad ordinaria es una facultad exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios y el accionante pretende utilizar al Tribunal Constitucional Plurinacional como una instancia más para que revise los actos del Tribunal de alzada en materia penal, extremo que se encuentra prohibido por ley; puesto que, no puede utilizarse al Tribunal Constitucional Plurinacional como una instancia más de la jurisdicción ordinaria. De igual forma el accionante cuestiona el Auto de Vista 362/2021 sin señalar las razones del por qué la labor interpretativa impugnada resulta vulneradora al derecho a la seguridad jurídica, al acceso a la justicia y a la garantía del debido proceso en sus elementos de valoración de la prueba, falta de fundamentación y motivación, sino más bien en el memorial de interposición de esta acción de libertad solamente se efectuó la relación de antecedentes, citó la jurisprudencia constitucional; además, alegó aspectos que no coinciden con los argumentos vertidos en el citado Auto de Vista y finalmente solicitó que se ordene la nulidad del referido Auto de Vista, sin tomar en cuenta que la labor interpretativa y decisión sobre la apelación de medidas cautelares es una atribución privativa de los jueces y tribunales ordinarios en materia penal, situación que el abogado del accionante no supo diferenciar, por esa razón no corresponde ingresar al análisis de fondo de la petición del accionante;
2. b)Evidenció que al asumir la decisión de revocar el Auto Interlocutorio 425/2021 de la Jueza de primera instancia actuó acorde con lo previsto por los arts. 124, 171 y 173 del CPP y en cumplimiento a la SC 1365/2005-R de 31 de octubre, que en lo principal señala que la motivación no implica la exposición ampulosa de consideraciones o citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo, por esa razón consideró que se respetaron las garantías del debido proceso del accionante y se enmarcó la resolución conforme a los principios de congruencia y de verdad material, previsto por el art. 180 de la CPE. Asimismo, se tomó en cuenta el art. 235 ter del citado Código, en sentido que atendió los argumentos y valoró íntegramente los elementos probatorios ofrecido por las partes;
3. c)Se aplicó lo establecido por el art. 60 de la CPE y se tomó en cuenta la jurisprudencia constitucional de las SCP "001/2019" y 0017/2019-S2 de 13 de marzo, que establece la protección reforzada respecto al juzgamiento con perspectiva de género, que debe aplicarse de manera obligatoria por todos los juzgadores, según lo previsto por el art. 203 de la CPE, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos y los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que se complementan y refuerzan para aquellos estados que son parte, con las obligaciones derivadas de la Convención Belém Do Pará, que en su art. 7.B los obliga a utilizar la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; y,
4. d)En delitos de violencia sexual contra niños, niñas o adolescentes la investigación con perspectiva de género, no es una formalidad, sino un deber de justicia material -que también se genera para las autoridades-, que en el marco de la garantía de no discriminación y protección reforzada, debe asegurar a la víctima el acceso eficaz a la justicia, evitando que la víctima se encuentra en una situación de desprotección y mayor vulnerabilidad, razón por la cual, solicita que se deniegue la tutela solicitada, sea con costas.

El Tribunal de Sentencia Penal Octavo de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 23/21 de 2 de diciembre de 2021, cursante de fs. 59 a 63, concedió parcialmente la tutela solicitada, revocando en parte el Auto de Vista 362/2021, ordenando a la Vocal hoy accionada, que en el plazo de veinticuatro horas dicte un nuevo Auto de Vista con relación a los siguientes puntos:

1. 1)La ampliación del plazo de treinta días de la detención preventiva; y,
2. 2)Se pronuncie sobre el estado de salud del accionante mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme a lo dispuesto en esta Resolución; todo ello, bajo los siguientes fundamentos:
3. i)Para acreditar la existencia del riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, señala que es imprescindible la presentación de la sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada; sin embargo, la ratio decidendi de la mencionada sentencia refiere a una situación diferente a la que es analizada en el presente caso, pues conforme la SCP 0577/2021-S4 de 21 de septiembre, en los casos de violencia contra la mujer, el juez y todos los funcionarios de un juzgado o tribunal deben analizar los elementos que tiene en su poder de manera integral con el objeto de determinar en el caso específico si es que el imputado es efectivamente un peligro para la víctima en términos objetivos; por lo que, no es una condición legal sine qua non la acreditación de presencia de este riesgo procesal que el imputado tenga sentencia condenatoria ejecutoriada por un delito anterior sino que se debe considerar la situación de vulnerabilidad de la víctima respecto al imputado y las características del delito que se investiga, así como la conducta demostrada en contra de la víctima, antes o con posterioridad a la comisión del delito, sin que esa situación implique la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del imputado; por ello, la fundamentación y argumentación de la Vocal ahora accionada, se encuentra conforme al lineamiento jurisprudencial;
4. ii)Respecto a la falta de valoración del informe psicológico del accionante y la exigencia de un informe psicológico de la víctima, para determinar la concurrencia del riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del CPP, se evidenció que en el Auto de Vista 362/2021, la Vocal hoy accionada no valoró adecuadamente los elementos de prueba presentados por el accionante; puesto que en los casos de violencia contra la mujer, sobre todo en los casos de violencia sexual ejercida contra menores y adolescentes se debe realizar una valoración integral de las circunstancias propias del hecho y de la conducta del imputado exteriorizada antes y con posterioridad al hecho que se investiga, pues para determinar la existencia del peligro efectivo para la víctima, la SCP 0577/2021-S4 señaló que se debe analizar la conducta y la personalidad del imputado, aspecto que debe acreditarse mediante el informe psicológico del mismo. En ese sentido, la exigencia de un informe psicológico de la víctima no condice con el sistema de valoración probatoria basado en la sana crítica que rige el sistema penal, por lo tanto, la fundamentación realizada no fue razonable;
5. iii)Sin embargo, de la valoración integral de los elementos de prueba adjuntos al expediente se evidenció que el accionante es tío político de la víctima, encontrándose dentro de un entorno familiar de la víctima y de los padres de la víctima, por lo tanto, se mantiene latente el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, y sobre ese punto denegó la tutela solicitada;
6. iv)Sobre el plazo de detención y la argumentación realizada por la Vocal ahora accionada, conforme el art. 233 del citado Código modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, el plazo de la detención preventiva debe ser considerado un plazo máximo y no un plazo fijo o mínimo, ya que no es una condena anticipada que deba cumplirse íntegramente para recuperar su libertad; por lo que, la argumentación de la Vocal hoy accionada en sentido que otro vocal de su misma jerarquía habría establecido dicho plazo y que se debió de impugnar vía acción de libertad es totalmente arbitrario y no se encuentra acorde a los principios y fundamentos que rigen la detención preventiva, que son la instrumentalidad, variabilidad y temporalidad, pues si se demostró la inconcurrencia de los riesgos procesales que fundaron la imposición de la detención preventiva o que las circunstancias hacen que convenga la adopción de una medida menos gravosa, el plazo máximo fijado por las autoridades no puede constituirse en un impedimento para que el imputado recupere su libertad, debiendo tomarse en cuenta que en el presente proceso existe una acusación formal por parte del Ministerio Público en la que presentó pruebas ante el "Tribunal de Sentencia" y la ampliación del plazo de la detención preventiva por treinta días adicionales tampoco tiene un asidero legal, incurriendo en una fundamentación carente de razonabilidad, vulnerando su derecho a la libertad del accionante; y,
7. v)La enfermedad de base que padece el accionante y que puede ser afectada por la detención preventiva en razón a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19, puso en riesgo su vida y salud; por lo que, los jueces y tribunales que conozcan el proceso tienen el deber de realizar la ponderación clara y expresa de esos derechos, sin dejar de lado la necesidad de la víctima que debe recibir protección del Estado; empero, la Vocal ahora accionada incurrió en una falta de fundamentación al no haberse pronunciado expresamente sobre ese punto.

II.1. Mediante Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto de consideración de cesación de la detención preventiva, emitida por la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, dispuso la modificación de medidas cautelares de la detención preventiva, por unas que sean más favorables para Makoy Roly Nogales Larico -hoy accionante- y que garantice la presencia del nombrado en el proceso penal, siendo las siguientes:

1. a)Debe "presentar" cada viernes a firmar el libro correspondiente ante el Ministerio Público como también a ese Juzgado.
2. b)Se va ordenar su arraigo correspondiente quedando prohibido salir del territorio boliviano.
3. c)La prohibición de consumir bebidas alcohólicas o cualquier otro estupefaciente.
4. d)Se le ordena someterse a una pericia psicológica forense que debe realizarse en el Instituto de Investigaciones (IDIF), conforme los arts. 204 y 205 del CPP.
5. e)Se ordena la detención domiciliaria en su propio domicilio que se reconoció en audiencia de consideración de medidas cautelares con derecho al trabajo; es decir, que "él" va a mantener detención domiciliaria de las 20:00 a 7:00 horas.
6. f)Se le prohíbe al accionante y a sus familiares de primer hasta cuarto grado de consanguinidad, comunicarse o acercarse intimidar a la víctima.
7. g)Se ordena que debe presentar dos garantes personales solventes en el territorio boliviano.
8. h)Se ordena una fianza económica de Bs15 000.- (quince mil bolivianos) que debe depositar en la cuenta del Órgano Judicial. Ante esa determinación, al finalizar la citada audiencia, la abogada de la parte civil hizo reserva de su derecho al recurso de apelación incidental (fs. 6 vta. a 10).

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad, a la "LEGALIDAD", a la dignidad, a la "SEGURIDAD JURÍDICA", al acceso a la justicia, a la vida y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba; puesto que en el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona por la presunta comisión del delito de abuso sexual, mediante Auto Interlocutorio 425/2021 de 26 de agosto, la Jueza de Instrucción Penal Décimasexta de la Capital del departamento de Santa Cruz, le otorgó medidas cautelares de carácter personal, y ante el recurso de apelación incidental planteado por la parte civil, la Vocal ahora accionada emitió el Auto de Vista 362/2021 de 23 de noviembre, a través del cual ordenó la revocatoria del citado Auto Interlocutorio, disponiendo su detención preventiva por treinta días sin realizar una valoración correcta de las pruebas presentadas, ni la debida fundamentación y motivación, en cuanto a :

1. 1)Riesgo procesal establecido por art. 234.7 del CPP y sin tomar en cuenta la acusación fiscal que cursa en el cuaderno procesal con la que se cerró la etapa preparatoria de investigación, pues en el referido Auto de Vista, se dispuso la detención por treinta días para que la parte civil realice actos investigativos;
2. 2)Al riesgo procesal previsto por el art. 234.1 del citado Código, desconoció la jurisprudencia constitucional;
3. 3)Se hizo mención del plazo de los ciento veinte días de detención preventiva que debía cumplir, y al no presentar una acción de libertad manifestó que consintió los hechos; sin embargo, no revisó el cuaderno procesal, en el cual existe una acción de libertad presentada el 27 de julio de 2021; y,
4. 4)No valoró su estado de salud en razón a la enfermedad de base que padece y al ordenar su detención preventiva de treinta días se puso en riesgo su vida, ya que el Centro de Rehabilitación Palmasola de Santa Cruz se encuentra en cuarentena debido a la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19.

La SCP 0771/2018-S1 de 26 de noviembre, señaló que: "Respecto a la valoración de la prueba, la acción de libertad, así como las demás acciones protectoras de derechos humanos, delimita las atribuciones y la labor realizada entre jurisdicciones, pues la constitucional no puede ingresar a valorar prueba o revalorizarla, alcanzando su competencia y facultades únicamente a determinar la existencia de lesión de derechos en dicha labor, centrada básicamente en verificar apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad y/u omisión valorativa, en ese sentido, la SCP 1215/2012 de 6 de septiembre, refiere: '...por regla general, la jurisdicción constitucional está impedida de ingresar a valorar la prueba, por ser una atribución conferida privativa y exclusivamente a las autoridades jurisdiccionales o administrativas; empero, tiene la obligación de verificar si en dicha labor:

1. a)Las autoridades no se apartaron de los marcos legales de razonabilidad y equidad;
2. b)No omitieron de manera arbitraria la consideración de ellas, ya sea parcial o totalmente; y,
3. c)Basaron su decisión en una prueba inexistente o que refleje un hecho diferente al utilizado como argumento. Claro está que además de ello, en cualquier caso, se debe demostrar la lógica consecuencia de que su incumplimiento ocasionó lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales al afectado; lo que se traduce en relevancia constitucional. Supuestos que constituyen excepciones a la regla aludida; dado que se admite injerencia de la jurisdicción constitucional, únicamente cuando se evidencian dichas vulneraciones; empero, dicha competencia se reduce únicamente a establecer la ausencia de razonabilidad y equidad en la labor valorativa, o bien, si existió una actitud omisiva en esta tarea, ya sea parcial o total; o finalmente, si se le dio un valor diferente al medio probatorio, al que posee en realidad, distorsionando la realidad y faltando al principio de rango constitucional, como es la verdad material, pero en ningún caso podrá pretender sustituir a la jurisdicción ordinaria, examinando directamente la misma o volviendo a valorarla, usurpando una función que no le está conferida ni legal ni constitucionalmente"' (las negrillas son nuestras).