0121/2023-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0121/2023-S1 Sucre, de 29 de marzo 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 36809-2020-74-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 16/2020 de 6 de noviembre, cursante de fs. 82 a 88 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Rubén Genaro Coterhuanca Navia contra Félix Antonio Pacoricona López, Fiscal de Materia; Rolando Mamani Huanca, Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz; y, Adán Willy Arias Aguilar, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del mismo departamento.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de noviembre de 2020, cursante de fs. 36 a 48, el ahora accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Al tener conocimiento de que se ofertaba la venta de un vehículo a buen precio, oferta que le dio a conocer su amigo Julio Espino Alanoca, tomó contacto junto con éste, los señores Miguel Raúl Limachi y Ana Gabriela Sánchez Mamani, quienes eran los vendedores, el 11 de septiembre de 2020, y una vez que verificó la legalidad del vehículo en el Registro Único para la Administración Tributaria (RUAT) y Dirección Nacional de Prevención e Investigación de Robo de Vehículos (DIPROVE); es decir que, no se encontraba registrado como robado sólo con una deuda pequeña respecto a impuestos, definieron el precio por la suma de $us3 500.- (tres mil quinientos dólares estadounidenses), debiendo dar un anticipo de Bs8 000.- (ocho mil bolivianos) a horas 19:00 el mismo día, y acordando encontrarse por la iglesia Virgen de Copacabana, zona Paraíso; por lo cual, a esa hora que le entrego el anticipo, le solicitó los papeles del vehículo, a lo cual el vendedor le señalo que le haría entrega al momento de la cancelación total y que "son de confianza" (sic), le entregó el vehículo, debiendo cancelar el saldo el 12 de referido mes y año al medio día, donde firmarían la minuta de compra y venta. Al medio día de la fecha fijada se constituyó al lugar junto con Julio Espino Alanoca, una vez allí, fueron interceptados por los familiares del fallecido -Pablo Mamani Maquera- reclamando que el vehículo era de su propiedad; por ende, explicaron que estaban comprando y debían encontrarse con los vendedores para concretar dicha transacción; en esas circunstancias, llegaron los vendedores quienes fueron conducidos por el personal de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) remitiéndoles a DIPROVE por tratarse de robo de vehículo y en la requisa fueron encontrados con pertenencias del finado como ser su celular, billetera y llaves; aperturandose, como consecuencia el caso por robo, siendo arrestados y luego convocados a declarar el 16 de septiembre de 2020, el cual fue suspendido para el día siguiente -17 de similar mes y año-, fecha en la cual, la Fiscal de Materia le imputo junto a su amigo por el delito de robo, solicitando medidas cautelares al Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz.

En esa misma fecha, concluida su declaración informativa en el caso de robo, fueron aprehendidos por orden del Fiscal de Materia adscrito a la localidad de Achacachi -ahora demandado-, por el fallecimiento de -Pablo Mamani Maquera-, quien fue encontrado muerto en el Municipio de Viacha; y, una vez prestada su declaración en este otro caso, la referida autoridad fiscal, emitió imputación formal en su contra por el presunto delito de asesinato realizándose la audiencia de medidas cautelares el 19 de septiembre de 2020, ante el Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz. Consecuentemente, existen dos procesos abiertos en su contra y la de su amigo -Julio Espino Alanoca- en el Ministerio Público, el primero por robo de vehículo en El Alto y el segundo por asesinato en el Municipio de Viacha, en ambos con imputación formal a raíz de la compra de buena fe del vehículo Toyota Corolla modelo "88" que pertenecía al fallecido antes mencionado, sin que se haya considerado que su persona sólo era el comprador y que los vendedores fueron encontrados con las pertenencias del difunto; además que, coadyuvó con la aprehensión de los vendedores quienes se encuentran cautelados por el presunto delito de robo dispuesto por el Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del citado departamento.

Alega que, dentro del proceso penal por el presunto delito de asesinato, donde el Juez -ahora demandado- dispuso su detención preventiva en la Carceleta de Patacamaya del departamento de La Paz, interpuso recurso de apelación con dicha determinación, mismo que fue resuelto el 25 de septiembre de 2020, por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del referido departamento, a cargo de su Presidente Adán Willy Arias Aguilar -ahora codemandado-, modificando en parte la resolución en lo referente al art. 234.6 del Código de Procedimiento Penal (CPP) vigente, donde tampoco se valoró los hechos acaecidos y los argumentos de su participación, encontrándose hasta el momento con detención preventiva.

Así, el Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz -ahora demandado-, determino su detención preventiva por el plazo de seis meses en la Carceleta de Patacamaya del referido departamento, a petición del Fiscal de Materia del mismo municipio, en base a argumentos totalmente subjetivos, cuando la verdad material es otra y preexiste en el cuaderno de investigaciones a cargo del mencionado fiscal, de donde se tiene que fue involucrado en el delito de asesinato, simplemente por el hecho de haber iniciado un negocio jurídico como fue la compra del vehículo de la persona fallecida -Pablo Mamani Maquera-, mismo que hasta la fecha de la compra no se encontraba reportado en DIPROVE como robado, tal como cursa en la investigación por robo a cargo de la Fiscal de Materia, Liliana Mamani Calle; tampoco se contempló que, los primeros detenidos Miguel Raúl Limachi y Ana Gabriela Sánchez Mamani -a quienes se les encontró con pertenencias del fallecido Pablo Mamani Maquera-, por orden del Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz fueron los últimos en declarar en dicha investigación cuando su declaración era primordial; por lo que, ese actuar del Ministerio Público, que al no contar con dichas declaraciones se le incrimino como autor principal en complicidad de Julio Espino Alanoca por el delito de asesinato, a modo de justificar la probabilidad de autoría; situación que, fue aceptada por el referido Juez ahora demandado, sin ni siquiera hacer una breve compulsa de los antecedentes del cuaderno de investigación y menos escuchar los argumentos de su defensa en audiencia cautelar; es decir que, primeramente lo cautelaron a su persona junto a su amigo y posteriormente el 21 de septiembre de 2020, recién imputaron a los prenombrados, actuar alejado de la verdad material que tuvo el único propósito de lograr su detención preventiva; extremos que, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del referido departamento tampoco hizo caso en la apelación incidental interpuesta contra la Resolución de medidas cautelares de 25 de citado mes y año.

En la imputación formal, realizada por Félix Antonio Pacoricona López, Fiscal de Materia -ahora demandado-, en ningún lugar manifiesta que su persona habría sido encontrada en el lugar de los hechos, con armas u otro elemento que demuestre que habría dado muerte o sea cómplice, o tan solo hubiera conocido los hechos por los que se le incrimino por el delito de asesinato, sin que el fiscal haya realizado una correcta valoración objetiva e integral de los hechos acaecidos, menos valoro los elementos de convicción colectados como ser las copias del cuaderno de investigación por robo a cargo de la Fiscal de Materia, Liliana Mamani Calle que fue solicitado con requerimiento fiscal.

Señala que, tanto el Juez y el Vocal de Sala Penal -ahora demandados-, vulneraron su derecho al debido proceso disponiendo su detención preventiva a petición del Ministerio Público, con una resolución irracional, no proporcional, alejada de la verdad material y la sana critica, cuando para asumir la determinación de imponer la medida de ultima ratio, es deber de las autoridades jurisdiccionales evaluar íntegramente todos los antecedentes y en su caso no consideraron su participación en dos procesos uno por robo y otro por asesinato, en su calidad de comprador del vehículo del fallecido -Pablo Mamani Maquera-, conforme se tiene en el cuaderno de investigaciones que corrobora como una verdad material, que no fue tomada en cuenta por los ahora demandados, vulnerando además sus derechos a la presunción de inocencia, a la duda favorable, y a no ser procesado más de una vez por los mismos hechos.

Asimismo, señaló que tales extremos los fue reclamando en todo momento, tanto al Fiscal de Materia como al Juez -ahora demandados-; es así que, interpuso incidente de incompetencia ante el referido Juez dentro los diez días siguientes a la notificación con la imputación formal, el cual fue rechazado por el mismo in limine argumentando que es una situación la cual debe definirse entre Jueces. I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El peticionante de tutela alega la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y al principio de favorabilidad, citando al efecto los arts. 23.I, 115, 116.I y 117.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga su libertad inmediata.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 6 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 74 a 81, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte impetrante de tutela a través de su abogado ratificó íntegramente el contenido de su memorial de acción de libertad.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas.

Félix Antonio Pacoricona López, Fiscal de Materia no presentó informe escrito; sin embargo, en audiencia, señaló que:

a)El 11 de septiembre de 2019 se tomó conocimiento de un hecho de sangre sin identificar a la persona; por lo que, se hizo las investigaciones correspondientes y el 12 de mismo mes y año conoció que existía denuncia de persona desaparecida; asimismo, se tomó conocimiento que otro representante del Ministerio Público apertura un caso de robo;
b)El Ministerio Público emitió imputación formal, el cual fue puesto a conocimiento de la autoridad jurisdiccional conforme al principio de objetividad, colectándose los elementos necesarios insertos en el cuaderno de investigaciones, como ser las declaraciones de testigos, registro del lugar del hecho, "informes de los investigadores asignados dentro del anterior caso que se estaría mencionando se había establecido la probabilidad de autoría del ahora accionante en el delito de asesinato" (sic), determinando el Juez la detención preventiva; y,
c)La presente acción de libertad no refiere de qué forma se vulneró derechos constitucionales; ya que, su privación de libertad se debe a que fue involucrado en un delito, se encontró indicios suficientes que se investigan en la etapa preparatoria, el procesamiento indebido que denuncian no fue demostrado y el fundamento utilizado por el ahora accionante es más para desvirtuar riesgos procesales y probabilidad de autoría, lo cual no corresponde a la presente acción tutelar; toda vez que, este no es un recurso supletorio el cual puede ser utilizado por las partes; por lo que, solicitó se deniegue la tutela impetrada y se llame la atención al abogado patrocinante.

Rolando Mamani Huanca, Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz no presentó informe escrito; empero, en audiencia refirió que:

1)El ahora peticionante de tutela y la autoridad fiscal hicieron referencia a los hechos que motivaron la presente investigación por la muerte de una persona poniendo en conocimiento de su autoridad una imputación formal por lo que se emitió la Resolución 137/2019 determinando la detención preventiva de los imputados por la concurrencia de los arts. 233.1, 2 y 3 del CPP riesgos procesales de fuga y de obstaculización, la cual fue objeto de apelación; sin embargo, dicha resolución fue confirmada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del referido departamento;
2)Producto de la Resolución 164/2020 de 19 de octubre, el proceso penal del cual tenía conocimiento, fue acumulado a otro caso que ya se encontraba de manera anterior en la investigación del presente caso, mas propiamente al Juzgado de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del mencionado departamento, donde se encuentran los antecedentes y datos del control jurisdiccional;
3)Sólo se escuchó una fundamentación genérica en relación a la vulneración de derechos y garantías constitucionales y una exposición referidos a la investigación; por lo que, esta acción tutelar no puede ser supletoria en relación a mecanismos que cuenta el imputado, debiendo acudir ante la autoridad jurisdiccional previamente;
4)Respecto al incidente de incompetencia planteado, el mismo fue rechazado in limine; toda vez que, el conflicto de competencias debe ser promovido entre autoridades jurisdiccionales y en mérito a ello fue rechazado; y,
5)No se advierte una privación de libertad ilegal en relación a la situación jurídica del ahora imputado y teniendo los mecanismos idóneos para hacer valer ante autoridad jurisdiccional que ejerce el control jurisdiccional, acude a esta instancia fundamentando de forma genérica los antecedentes de la investigación; por lo que, solicitó se rechace la tutela impetrada.

Adán Willy Arias Aguilar, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de informe escrito, cursante a fs. 70 devolvió notificación; señalando que, de la revisión del Libro de Tomas de Razón de medida cautelar, se tiene que Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la referida Sala Penal emitió la Resolución 425/2020 de 25 de septiembre; en tal sentido, su persona no cuenta con legitimación pasiva en el presente caso.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Decimoprimero de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 16/2020 de 6 de noviembre, cursante de fs. 82 a 88 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

i)El ahora accionante denuncia la vulneración de derechos y garantías constitucionales; señalando que, el Juez a quo dispuso la detención preventiva sin observar que en el cuaderno de investigaciones existían suficientes elementos los cuales establecían que el imputado estaba involucrado en el proceso de asesinato en razón de la compra de un vehículo perteneciente al finado, entre otras personas; y, a pesar de esa situación el Juez dispuso su detención preventiva por el lapso de seis meses, dejando de lado la verdad material y el ahora peticionante de tutela considera que fue detenido por realizar un negocio jurídico; y que, pese a la declaración de Miguel Raúl Limachi y Ana Gabriela Sánchez Mamani, quienes refirieron que el ahora impetrante de tutela era el comprador, fue incriminado como autor principal en complicidad de Julio Espino Alanoca por el delito de asesinato, situación que fue aceptada por el Juez cautelar, quién no realizó una compulsa de los antecedentes del cuaderno de investigaciones y omitiendo los fundamentos del imputado;
ii)El Tribunal de alzada al confirmar la resolución del Juez a quo, tampoco realizó una valoración integral de los antecedentes investigativos de la autoridad fiscal; por lo que, aduce vulneración al debido proceso; puesto que, la referida autoridad no realizó una valoración correcta, objetiva e integral de los hechos acaecidos y tampoco valoró los elementos de convicción colectados como copias del cuaderno de investigaciones del proceso de robo;
iii)Asimismo, señaló la vulneración del art. 126.I de la CPE, relativo a la presunción de inocencia, el cual debió ser considerado en el proceso y al no contar con indicios razonables no se podía disponer su detención en base a suposiciones y argumentos subjetivos;
iv)De igual forma alegó que se vulneró el art. 177.II del CPP; toda vez que, nadie puede ser procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho, conforme establece el principio non bis in ídem; empero, el imputado se encuentra con tres procesos por el mismo hecho; por lo que, en audiencia de medidas cautelares interpuso la excepción de incompetencia, señalando la autoridad jurisdiccional que sólo se trataría de la situación jurídica de los imputados o la aprehensión ilegal, impidiéndole ejercer su derecho a la defensa amplia e irrestricta; sin embargo, fue presentado de forma posterior el incidente de incompetencia en el plazo establecido por ley, el cual fue rechazado in limine con el argumento que debe definirse entre autoridades jurisdiccionales;
v)El ahora accionante alega que estaría indebidamente procesado o privado de libertad; puesto que, cuestiona las actuaciones del Fiscal de Materia desde el aviso del inicio de investigaciones y la emisión de la imputación formal por el delito de asesinato; asimismo, cuestiona la disposición del Juez cautelar y del Tribunal de alzada; ya que, no tomaron en cuenta los antecedentes del hecho; es decir que, su participación era en condición de comprador del vehículo, de igual forma; alega que, interpuso una excepción de incompetencia, la cual fue rechazado en forma indebida por la autoridad judicial;
vi)El ahora peticionante de tutela cuestiona la vulneración de derechos y garantías constitucionales en actos relacionados con el fiscal como ser el inicio de la investigación y la emisión de imputación formal, correspondiendo a la autoridad jurisdiccional velar el cumplimiento del control de la investigación respecto a derechos y garantías de los sujetos procesales conforme establece el art. 54 del CPP;
vii)Respecto a la valoración de la prueba o los elementos relacionados a la autoridad fiscal con relación a la imputación formal deben ser reclamados al Juez de control jurisdiccional, quién es el encargado de velar por el cumplimiento de las actuaciones del fiscal que no se vulneren derechos y garantías de las partes procesales;
viii)En relación a la excepción de incompetencia, la cual alega la parte impetrante de tutela que fue rechazada de forma indebida, de la documental que se adjunta se tiene la Resolución de 5 de octubre de 2020 la cual establece la inviabilidad de tratar un incidente al amparo del art. 34, 48, 49, 54, 67 68 y 311 del CPP y 178, 179 y 180 del CPE; en tal sentido, la parte incidentista al no estar de acuerdo con la resolución debió recurrir al recurso de apelación previsto en el procedimiento penal, conforme se tiene establecido en el art. 180. II del CPE; es decir, el ahora accionante antes de acudir a la jurisdicción constitucional, tenía los medios y mecanismos para activar los recursos ordinarios correspondientes, conforme se tiene la línea jurisprudencial que regula estos casos como cuando se tiene vulneraciones y arbitrariedades cometidas por la Policía y el Ministerio Público en la investigación de un caso penal conforme se tiene la ratificada por la la cual establece que: "En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al Juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación." (sic); consiguientemente, si la parte peticionante de tutela consideró que la autoridad fiscal cometió arbitrariedades, debió acudir al Juez de Instrucción Penal que conoce la causa penal, y de acuerdo a los antecedentes ahora es el Juez de Instrucción Penal Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, conforme se tiene de la Resolución de conexitud y en cumplimiento a lo previsto en los arts. 54.1 y 279 del CPP;
ix)Bajo ese lineamiento refirió sobre el principio de subsidiariedad invocando a la , ratificada por la , donde se establecen la exigencia del agotamiento de vías específicas idóneas, eficientes y oportunas antes de acudir al Tribunal de garantías y en el presente caso el ahora impetrante de tutela no agotó los medios legales ordinarios para hacer valer sus derechos supuestamente vulnerados; razones por la cual, no se ingresa al fondo de la problemática; en tal sentido, respecto al Fiscal de Materia y al Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del referido departamento -ahora demandados- se deniega la tutela impetrada por la inviabilidad de la presente acción tutelar al no agotarse la vía ordinaria;
x)Respecto a la situación jurídica del ahora impetrante de tutela, se debe tomar en cuenta que la autoridad fiscal solicitó la detención preventiva mediante imputación formal; en tal sentido, el Juez analizó dicha solicitud y dispuso su detención preventiva a través de una resolución fundamentada, la cual fue ratificada por el Tribunal de alzada, al respecto se debe tener en cuenta lo dispuesto por el art. 23 de la CPE el cual fue invocada por el ahora accionante, el cual señala que, la libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por Ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales; en tal sentido, uno de los límites es la apertura de un proceso penal, conforme sucede en el presente caso que se hizo conocer la existencia de una causa aperturada en contra del ahora peticionante de tutela por el ilícito de asesinato; razón por la que, fue restringida su libertad conforme señala el art. 23 del CPE;
xi)En cuanto a la valoración de los elementos presentados por el Fiscal de Materia ante el Juez cautelar y confirmados por el Tribunal de alzada, el ahora impetrante de tutela no especificó de qué manera se vulnero sus derechos y garantías relacionados a su libertad, más por el contrario debió ser considerado y dilucidado por la autoridad ordinaria, conforme señala la , el cual señala que "... la jurisdicción constitucional no tiene competencia para ingresar a valorar la prueba, dado que ésta compulsa corresponde exclusivamente a la jurisdicción ordinaria..." (sic); de igual forma, la misma jurisprudencia constitucional estableció situaciones excepcionales en la que se puede ingresar a la valoración de la prueba, conforme establece las , y ; entre otras, "...la facultad del Tribunal Constitucional a través de sus acciones tutelares alcanza a determinar la existencia de lesión a derechos y garantías fundamentales cuando en la valoración de la prueba efectuada por la jurisdicción ordinaria exista apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad y/o se hubiese omitido arbitrariamente efectuar dicha ponderación" (sic), estas exigencias no se cumplió en el presente caso; es decir, la parte accionante no demostró que pruebas no fueron valoradas; y,
xii)Con relación al Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz -ahora codemandado-, conforme se tiene de los datos de la presente acción de libertad y del informe emitido por dicha autoridad, la Resolución 425/2020 de 25 de septiembre fue emitida por Rosmery Pabón Vocal de la referida Sala Penal; en tal sentido, corresponde considerar el principio de legitimación pasiva establecidas en las " y ", las cuales refieren que la acción de libertad debe ser planteada contra la autoridad o el funcionario público que amenace, restrinja, y suprima derechos fundamentales tutelados; es decir, debe existir coincidencia entre la autoridad que generó la vulneración de derechos con la autoridad que se demanda; por lo que, en el presente caso no se tiene esa coincidencia; toda vez que, la Resolución impugnada no fue emitida por el Vocal ahora codemandado, careciendo de legitimación pasiva.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Liliana Mamani Calle, Fiscal de Materia de El Alto, el 17 de septiembre de 2020, emitió Imputación Formal a Rubén Genaro Coterhuanca Navía -ahora accionante- y otro, por la presunta comisión del delito de robo, previsto y sancionado en el art. 331 del Código Penal (CP) [fs. 2 a 9].

II.2. Cursa Resolución de Imputación Formal 08/2020, de 18 de septiembre presentado ante el Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz -ahora demandado-; por el cual, Keneth Verastegui Saravia y Félix Antonio Pacoricona López -ahora demandado-, Fiscales de Materia del referido municipio, imputaron formalmente a Julio Espino Alanoca y al ahora peticionante de tutela, por la presunta comisión del delito de asesinato, previsto y sancionado en el art. 252. 2 y 6 del CP; señalándose audiencia de medidas cautelares, para el 19 de referido mes y año a horas 9:00 (fs. 17 a 20 vta.).

II.3. Por Resolución 137/2020 de 19 de septiembre, emitido por Rolando Mamani Huanca, Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz -ahora demandado-; en el cual, se establece en el segundo considerando una relación amplia de los hechos para sostener o no la concurrencia del art. 233.1 del CPP, de igual forma una referencia de cada imputado para establecer la concurrencia de los peligros de fuga y de obstaculización, disponiendo la detención preventiva de Julio Espino Alanoca y el ahora impetrante de tutela a cumplirse en la Carceleta de Patacamaya del mencionando departamento, por el plazo de seis meses (fs. 153 a 158 vta.).

II.4. Por Auto de Vista 425/2020 de 25 de septiembre, emitida por Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el ahora accionante y otro, contra la Resolución 137/2020 que dispuso su detención preventiva, declarando procedente en parte las cuestiones planteadas y confirmo en el fondo la Resolución del a quo; bajo los siguientes argumentos:

a)"La defensa técnica de Julio Espino y Genaro Rubén Corterhuanca señalan como agravio la falta de fundamentación, errónea valoración de la prueba y error injudicando, en la Resolución 137/2020 en cuanto a la probabilidad de autoría, señalando que además la referida autoridad, no habría tomado en cuenta de manera objetiva tres elementos de convicción sostenidos por el Ministerio Publico; en tal sentido, conforme lo prevé el art. 233.1 del CPP para la probabilidad de autoría debe concurrir ciertos requisitos, a este efecto, verificada la Resolución del a quo se tiene que en relación a la probabilidad de autoría, el juez efectuó una relación circunstanciada de los antecedentes facticos -hace una descripción-, lo cual contrastado con los fundamentos facticos de la Imputación Formal 08/2020, el Ministerio Publico ha señalado la descripción de los hechos, tomando en cuenta el modo, tiempo, lugar, los cuales se encuentran plenamente descritos en la resolución apelada, asimismo, se tiene suficientes elementos de convicción para sostener que los imputados son con probabilidad autores del hecho, al efecto se tiene un informe de levantamiento de cadáver de 12 de septiembre de 2020, acta de autopsia de la misma fecha, certificado de defunción, acta de colección de indicios materiales, afiche de persona desaparecida, acta de desaparición de 10 de igual mes y año, donde consta el vehículo, placas, cedula de identidad de la víctima plenamente identificados, informe del investigador asignado al caso de 16 de similar mes y año, requerimiento de entrega de cadáver, antecedentes de la denuncia por el delito de robo agravado, antecedentes policiales, penales y del proceso por el delito de robo, elementos que fueron plenamente considerados por el juez de primera instancia para establecer la probabilidad de autoría; y si bien en este caso se cuestiona la falta de valoracion de pruebas de parte de la referida autoridad, se debe tomar en cuenta que siendo que el caso se encuentra en investigación bajo la dirección del Ministerio Publico, los elementos probatorios que dicha instancia acredito, son simples indicios para establecer la concurrencia del tipo penal, tomando en cuenta que en el proceso penal no se investiga delitos sino hechos, los mismos que pueden ser modificados en cualquier momento de acuerdo a las circunstancias, considerando además lo previsto en el art. 279 del CPP; por lo que, en el presente caso al haber el Ministerio Publico efectuado una relación circunstancial de los hechos y haber considerado los elementos de convicción, no existe ninguna falta de valoracion de la prueba de parte del juez a quo, quien cumplió con lo previsto por los arts. 124 y 173 de la norma adjetiva penal, concurriendo el art. 233.1 de igual norma para ambos imputados;
b)Con relación a los riesgos procesales del art. 234.2 del CPP concerniente a Genaro Rubén Cortehuanca, señala que en cuanto al elemento domicilio habría presentado certificado domiciliario que acredita la habitabilidad y habitualidad y la ubicación de su domicilio, asimismo señala que, demostró tener actividad lícita con un certificado de trabajo que desarrolla en un bufete jurídico medio tiempo, y que es estudiante de la carrera de derecho. Al respecto, verificada la Resolución venida en apelación se debe tomar en cuenta los fundamentos emitidos por el Ministerio Publico que refiere que el imputado habría sostenido que tiene su domicilio en la Av. Entre Rios No. 2230, zona Alto Mariscal Santa Cruz, habiéndose acreditado folio real que indica que este tendría su domicilio en la Urb. 16 de julio, manzano 65-6B, su cedula de identidad indica Av. Entre Rios No. 2230, zona Alto Mariscal Santa Cruz, carnet de la propietaria donde evidencia Av. Entre Rios No. 2230, adjuntando pago de servicios con la dirección de Av. 16 calle Pascoe No. 3317, zona 16 de Julio de El Alto; sin embargo el elemento que fue acreditado para consider el domicilio se establece como Av. 16 calle Pascoe Alvares Plata zona Entre Rios No. 2230, elementos contradictorios sobre su domicilio real que habría sido señalado inicialmente por el imputado, por lo que, el argumento vertido por el juez a quo tiene logicidad jurídica, no habiéndose desvirtuado este elemento;
c)Sobre su actividad lícita, refiere que sería estudiante de derecho; de la revisión de la resolución apelada se tiene que el Ministerio Publico sostuvo que el imputado tendría la calidad de estudiante y de manera posterior comerciante, no advirtiéndose con precisión cual la actividad que desarrolla, puesto que de acuerdo a su cedula de identidad indica ser estudiante pero en su declaración informativa refirió ser universitario y comerciante, existiendo contradicción en cuanto a este elemento, no obstante a que la carga de la prueba le corresponde al acusador; sin embargo, la defensa presenta copia del carnet universitario de la UPEA de la carrera de derecho de 27 de mayo de 2013, certificado de trabajo, emitido por el profesional abogado Jaime Anibal Miranda Mollinedo, mencionando que el imputado seria estudiante del 3er y 4to año de derecho y que el mismo seria asistente en el bufete que dirige, ubicado en la calle Yanacocha No. 441 edificio Arco Iris, Piso 5 of. 507 de la ciudad de La Paz, indicando que el servicio que desarrolla es ad honorem, medio tiempo desde el 6 de enero de 2020, al presente; empero, no obstante, acredita este certificado, pero no existe documentación idónea que respalde la existencia de dicho bufet, por lo que este Tribunal considerar que al no existir esa documentación idónea para respaldar la actividad lícita, los fundamentos del juez a quo son lógicos, quedando subsistente este peligro procesal;
d)Con relación al art. 235.1 y 2 del CPP, la defensa señala que no se puede considerar estos riesgos procesales porque no fueron fundamentados en la imputación formal, consiguientemente no se podría establecer que se pueda destruir, modificar o influenciar negativamente, por lo que, solicita la reparación del daño en virtud del art. 116 de la CPE; al respecto, se debe tomar en cuenta los fundamentos facticos de la autoridad jurisdiccional, al señalar que estos riesgos procesales se encontrarían latentes con relación a ambos imputados, en ese merito, la suscrita Vocal conforme al art. 398 del CPP, debe considerar únicamente los fundamentos expuestos en contra de la Resolución apelada, respecto al art. 235.1 y 2 del CPP que fue invocada por la defensa técnica del imputado respecto a la competencia que señala que los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución; en ese merito si bien la defensa del imputado Genaro Rubén Corttehuanca señala que tanto el juez ni el Misterio Publico no hubieran fundamentado sobre este riesgo; sin embargo, se evidencia plena fundamentación establecida en la resolución del inferior con relación al art. 235.1 y 2 del CPP;
e)Respecto al art. 234.6 del CPP, la defensa menciona que dicho riesgo no puede fundamentarse en meras suposiciones y que si bien tiene un antecedente, el mismo data del año 2017, en el presente caso el juez no habría tomado en cuenta que su cliente solo sería comprador de buena y tomando en cuenta los actos investigativos pendientes, se tiene 4 participes, solicitando por ello la revocatoria de la resolución y se disponga medidas sustitutivas en virtud al art. 116 de la CPE; al respecto se tiene que efectivamente la referida norma constitucional y el art. 234.6 del CPP, en cuanto a la presunción de inocencia, se debe tomar en cuenta que la carga de la prueba en medidas cautelares le corresponde al Ministerio Publico o a la acusación particular, en el presente caso de autos, no se ha presentado algún certificado emitido por el REJAP donde se evidencie que existiría alguna sentencia condenatoria en contra del imputado, por lo que este riesgo procesal quedaría desvirtuado" (sic [fs. 189 a 192 vta.]).

II.5. Por Memorial de 5 de noviembre de 2020, suscrito por Adán Willy Arias Aguilar, Vocal de Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante el cual devuelve notificación de acción de libertad de 29 de septiembre de 2020 y providencia de 5 de noviembre de igual año; poniendo en conocimiento que la Resolución 425/2020 de 25 de septiembre, fue emitida por Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la referida Sala Penal del citado departamento, conforme se tiene de la revisión del Libro de Tomas de Razón; en tal sentido, su persona no cuenta con la legitimación pasiva en la presente acción tutelar (fs. 70).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante alega la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y al principio de favorabilidad; toda vez que, dentro el proceso penal seguido a instancias del Ministerio Público por el presunto delito de asesinato, las autoridades ahora demandadas incurrieron en los siguientes actos ilegales:

1)El Fiscal de Materia, no realizó una correcta valoración objetiva e integral de los hechos por los cuales se le incrimino; es así que, en la imputación formal en ninguna parte manifiesta que su persona habría sido encontrada en el lugar de los hechos, con armas u otro elemento el cual demuestre que habría dado muerte o sea cómplice, menos valoro los elementos de convicción colectados como ser las copias del cuaderno de investigación por robo -por el cual también fue imputado- a cargo de la Fiscal de Materia -Liliana Mamani Calle- que fue solicitado con requerimiento fiscal;
2)El Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz, dispuso su detención preventiva a petición del Fiscal de Materia, en base a argumentos totalmente subjetivos, sin escuchar los argumentos de su defensa en audiencia cautelar y menos hacer una breve compulsa de los antecedentes del cuaderno de investigación cuando la verdad material es otra y preexiste en el mismo, de donde se tiene que fue involucrado en el delito de asesinato, simplemente por el hecho de haber iniciado un negocio jurídico como fue la compra del vehículo de la persona fallecida -Pablo Mamani Maquera-; y,
3)El Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del citado departamento, emitió Auto de Vista 425/2020 de 25 de septiembre, confirmando en el fondo la Resolución del a quo, de manera irracional, no proporcional, alejado de la verdad material y la sana critica; ya que, tampoco se valoró los hechos acaecidos y los argumentos de su participación en dos procesos, uno por robo y otro por asesinato, en los cuales fue involucrado en su calidad de comprador del vehículo del fallecido antes mencionado, conforme consta en el cuaderno de investigaciones que no fue tomada en cuenta por el ahora demandado.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas:

i)La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad;
ii)Incidente de actividad procesal defectuosa, medio idóneo para impugnar omisiones de procedimiento que causan agravio a las partes;
iii)Sobre la valoración de las pruebas que deben realizar las autoridades judiciales a momento de resolver la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, cesación de detención preventiva y en apelación;
iv)Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los Tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP;
v)La legitimación pasiva en la acción de libertad y las sub reglas para su flexibilización conforme al principio de informalismo; y,
vi)Análisis del caso concreto.

III.1. La Subsidiariedad excepcional en la acción de libertad

El principio de subsidiariedad excepcional, que exige el agotamiento de los recursos ordinarios establecidos por ley previamente antes de acudir a la vía constitucional, no forma parte de la naturaleza de la acción de libertad, pues por su ámbito de protección de los derechos a la libertad personal y de locomoción y a la vida, justamente su trámite tiene carácter sumarísimo, inmediato e informal.

En este sentido, de acuerdo al entendimiento efectuado en la , el entonces recurso de hábeas corpus -ahora acción de libertad- no requería que la persona previamente acuda a la jurisdicción ordinaria para agotar los recursos ordinarios a fin de reparar la lesión de su derecho a la libertad, pues la vía constitucional estaba expedita para ello; sin embargo, la jurisprudencia constitucional a través de la , moduló este entendimiento y estableció excepciones en las que era permisible declarar la improcedencia del citado recurso al existir otros medios o recursos inmediatos, expeditos e idóneos, lo cual empero implica que la aplicación del principio de subsidiariedad tiene carácter excepcional; toda vez que, "si el ordenamiento jurídico no prevé un medio de defensa que tenga las características de idoneidad, especificidad e inmediatez, es posible, a través del habeas corpus, analizar las supuestas lesiones al derecho a la libertad1.

En este marco, la , respecto a la legalidad o no de las actuaciones policiales y de la aprehensión fiscal, en su ratio decidendi señaló que:

"...de conformidad a lo previsto por el art. 54 inc.1) del CPP le compete controlar la investigación; por ende, es al mencionado Juez a quién le corresponde analizar los argumentos fácticos y jurídicos, como también valorar la prueba aportada por las partes, a objeto de determinar conforme a derecho la legalidad o no de las actuaciones policiales y de la aprehensión fiscal, y precisamente dicha autoridad jurisdiccional -a momento del análisis de la acción tutelar- ya ha fijado fecha y hora para la consideración de las supuestas ilegalidades en la aprehensión del imputado hoy accionante; y toda vez que está bajo control jurisdiccional, será esa la autoridad que determine su libertad, si es que corresponde; motivo por el cual no es posible conceder la tutela solicitada, por cuanto la presente acción, no es la vía idónea para revisar y valorar las actuaciones de dichos funcionarios, mucho menos para ordenar la libertad del recurrente".

Ahora bien, con la finalidad de delimitar los casos excepcionales en los cuales no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada a través de la acción de libertad, en el marco de la aplicación de los valores de equilibrio y complementariedad de las jurisdicciones ordinaria y constitucional, es que en la , se estableció los siguientes supuestos de subsidiariedad:

"Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar". (el resaltado y subrayado fueron añadidos).

Sin embargo, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, en el caso de que se denuncie la vulneración del derecho a la vida por medio de la acción de libertad estableció que no opera la improcedencia por subsidiariedad.

Igualmente, sobre la activación simultánea de jurisdicciones distintas en la acción de libertad, la 2, estableció que:

"...para que se abra la tutela que brinda esta acción, es preciso que previamente se determine si existen los medios de impugnación específicos e idóneos para restituir el derecho a la libertad en forma inmediata, pero además de ello, se debe considerar también que cuando quien recurre de hábeas corpus, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aún en el supuesto de que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, es lógico suponer que tampoco procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación que de ocurrir inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico".

Por su parte, la , efectuó el cambio de línea jurisprudencial que fue establecida en la primera parte del primer presupuesto de la , en virtud al ámbito de protección de la acción de libertad; toda vez que, si el Juez cautelar no tiene conocimiento del inicio de investigación o si en un caso ajeno que no implique un delito, las personas, los servidores públicos y por ende las fuerzas del orden público como la autoridad fiscal tienen la obligación de dar cumplimiento a la Constitución Política del Estado y respetar el derecho a la libertad, en ese entendido se instituyó que:

"...en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad".

De acuerdo a lo señalado la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, ha mantenido el razonamiento efectuado en la segunda parte del primer presupuesto de , al señalar que:

"...cuando la restricción se hubiera presuntamente operado al margen de los casos y formas establecidas por ley y que, sin embargo, tal hecho se hubiera dado a conocer al juez cautelar del inicio de la investigación y, en su caso, de la imputación, resulta indispensable recordar que el art. 54.1 del CPP, establece que entre las competencias del Juez de Instrucción en lo Penal, está el ejercer el control jurisdiccional de la investigación, lo que significa, que es la autoridad encargada de resguardar que la etapa de investigación se realice conforme a procedimiento y en estricta observancia de respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las partes del proceso -imputado, querellante y víctima-. En ese contexto, corresponde al juez ejercer el control jurisdiccional de la investigación y, por lo mismo, que ésta se desarrolle de manera correcta e imparcial y no en forma violatoria de derechos fundamentales o garantías constitucionales; es decir, desde otra perspectiva, cualquier acto ilegal y/o arbitrario durante la investigación en que incurriere el Ministerio Público como titular de la acción penal o la Policía Boliviana como coadyuvante, deberá ser denunciado ante el Juez de Instrucción en lo Penal, que tenga a su cargo el control jurisdiccional de la investigación" (las negrillas fueron añadidas).

De otro lado, la , en cuanto a la competencia para conocer una denuncia de vulneración del derecho a la libertad señaló como excepción a lo establecido ya por la jurisprudencia lo siguiente:

"Cuando no existe al menos una denuncia o investigación penal abierta contra la persona, o que al momento de su aprehensión ni siquiera se le sorprendió en la comisión de un delito flagrante, situación que posibilita ingresar directamente al análisis de fondo de la causa a través de la acción de libertad, sin necesidad de acudir ante el Juez cautelar, al no existir los medios inmediatos y eficaces previstos por ley para que opere el carácter excepcional de subsidiariedad de la acción de libertad".

Así también, la jurisprudencia constitucional a través de la , vio la necesidad de realizar una aclaración en relación al Juez de Instrucción de turno como instancia previa antes de activar la acción de libertad y unificar la interpretación que desarrollaron las y , para así efectuar una integración marco de la línea jurisprudencial con la finalidad de que las personas puedan acceder de manera efectiva a la jurisdicción constitucional y asimismo facilitar el trabajo de los operadores de justicia y otorgar seguridad y certeza respecto a la aplicación del principio de subsidiariedad en la acción de libertad.

En este entendido, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional unificando la jurisprudencia señalada precedentemente, estableció de manera excepcional los siguientes escenarios que imposibilitan ingresar al fondo de la mencionada acción de defensa:

"1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.

3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene también la subsidiaridad.

4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada.

5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar (las negrillas y el resaltado fueron incluidos).

Asimismo, la , realizó la modulación de la y el primer presupuesto establecido en la , sobre la posibilidad de la presentación de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional, bajo los siguientes presupuestos:

"i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o,

ii)Cuando, existiendo dicha vinculación: ii.a) No se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de Procedimiento Penal; o cuando ii.b) No habiendo transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.

No siendo exigible, en ninguno de los dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional.

Sin embargo, la mencionada Sentencia Constitucional Plurinacional, también explicó que el razonamiento señalado precedentemente no implica un desconocimiento a la previsión contenida en el art. 303 del CPP, el cual establece que si el fiscal no formaliza la imputación formal de la persona que se encuentra detenida dentro del plazo de veinticuatro horas desde que tomó conocimiento de la aprehensión; "el juez de la instrucción dispondrá, de oficio o a petición de parte, la inmediata libertad del detenido..."; la cual fue prevista para los supuestos en los que existe una autoridad jurisdiccional identificada, pues en este caso se comprende que el fiscal ya dio aviso al Juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones. De igual forma, aclaró que si la persona acude directamente al Juez de Instrucción "la persona aprehendida ya no podrá acudir de manera paralela con su reclamo ante la justicia constitucional a través de la acción de libertad, sino sólo cuando dicha autoridad jurisdiccional de turno no hubiere reparado la supuesta lesión denunciada por el imputado".

Este entendimiento fue reiterado por las ; ; ; y, 0235/2020-S1 de 3 de agosto; 0560/2020-S1 de 5 de octubre, entre otras.

De la sistematización jurisprudencial efectuada, se concluye que la acción de libertad no tiene carácter subsidiario por su naturaleza jurídica; empero, de acuerdo a lo establecido por la jurisprudencia constitucional, se establecieron excepciones que imposibilitan acudir directamente a la jurisdicción constitucional a través de la referida acción tutelar para resolver la vulneración denunciada y por ende la aplicación del principio de subsidiariedad excepcional, en tal sentido, de acuerdo a la modulación efectuada por la jurisprudencia, en lo concerniente a la jurisdicción competente para conocer la presunta lesión del derecho a la libertad, queda establecido que, cuando el Fiscal hubiera dado a conocer el inicio de la investigación al Juez de turno o la imputación formal, queda plenamente identificado el Juez que ejerce el control jurisdiccional del proceso; en consecuencia, corresponde que la persona acuda previamente a dicha autoridad judicial para que resguarde ese derecho y en caso de que el mismo no lo restablezca recién se puede acudir a la instancia constitucional, de lo contrario si se acude directamente ante esta jurisdicción se aplica la subsidiariedad excepcional y no se ingresa al fondo del asunto reclamado.

III.2. Incidente de actividad procesal defectuosa, medio idóneo para impugnar omisiones de procedimiento que causan agravio a las partes

Sobre este medio o mecanismo ordinario, que se constituye el medio idóneo y oportuno para reclamar actos defectuosos que no pueden ser convalidados, cuando su existencia o ejecución impliquen vulneración a derechos o garantías constitucionales, la , siguiendo los entendimientos de la 3, reiterada en la , señaló que:

"`Respecto de la actividad procesal defectuosa, que fuere invocada a través del incidente de nulidad por defectos absolutos, el art. 169 del CPP, señala: "No serán susceptibles de convalidación los defectos concernientes a:

1)La intervención del juez y del fiscal en el procedimiento y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria;
2)La intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establece.
3)Los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y en este Código; y,
4)Los que estén expresamente sancionados con nulidad", en consecuencia, las decisiones judiciales u omisiones de procedimiento con inobservancia de la Constitución Política del Estado y del Código de Procedimiento Penal, que causaren agravio a las partes procesales podrán ser impugnadas ante la autoridad judicial con el debido fundamento. Lo que implica que cuando el agraviado alegue nulidad por defectos absolutos, necesariamente deberán ser planteados ante la autoridad jurisdiccional como contralor de garantías y que el procedimiento se desarrolle sin vicios de nulidad'.

Según la línea jurisprudencial citada precedentemente, el incidente de actividad procesal defectuosa prevista en el art. 169 del CPP, es el medio idóneo para impugnar ante el Juez Contralor de Garantías Constitucionales, aquellas omisiones de procedimiento en que se hubiera incurrido en la tramitación del proceso y que causen agravio a las partes procesales" (las negrillas son nuestras).

Consecuentemente, el incidente de actividad procesal defectuosa, se constituye en el medio procesal idóneo y oportuno para denunciar actos ilegales en los que pudieran incurrir en su actuación los fiscales y que sean contrarios al procedimiento o sus derechos, producidos durante la etapa preliminar, preparatoria o juicio y que correspondieren al ámbito de competencia del Juez instructor en lo penal o del Tribunal de Sentencia, siendo estas las autoridades llamadas para el restablecimiento de los derechos vulnerados.

III.3. Sobre la valoración de las pruebas que deben realizar las autoridades judiciales a momento de resolver la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, cesación de detención preventiva y en apelación

La jurisprudencia constitucional desde sus inicios, se ha ido pronunciando respecto a la aplicación de la medida cautelar de carácter personal dentro del proceso penal, que implica "...medidas provisionales restrictivas de la libertad y de aseguramiento del imputado para que responda al proceso"4, en este sentido cuando la autoridad judicial competente determina la detención preventiva está obligada a cumplir con las condiciones de validez legal, que implica verificar y determinar la concurrencia de los requisitos establecidos en el art. 233 del CPP, entre ellos, contrastar la solicitud del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados respecto a la concurrencia de los riesgos procesales establecidos en los arts. 234 y 235 de citada norma adjetiva penal; asimismo, fundamentar la decisión de aplicar dicha medida expresando los motivos de hecho y derecho sobre las cuales se sustenta la concurrencia de los referidos riesgos procesales y asignarle un valor a los medios de prueba, conforme lo entendido la 5, que fue reiterada por la .

Asimismo, la , reiterando el entendimiento efectuado por la , en este caso para resolver la cesación de la detención preventiva señaló que la autoridad judicial debe realizar un análisis ponderado de:

a)Los motivos que determinaron la imposición de la detención preventiva; y,
b)Cuales son los nuevos elementos de convicción presentados por el imputado a fin de demostrar que ya no concurren los motivos que la determinaron; en consecuencia, deberá realizar una valoración de referidos elementos tal como se lo realizó a momento de determinar dicha medida; es decir que, debe fundar su decisión en criterios objetivos y exponer el valor otorgado a los medios de prueba presentados, que a su vez fue reiterada por la .

Por su parte, la , sobre los requisitos establecidos para determinar la aplicación de la detención preventiva, en lo que concierne a los parámetros objetivos sobre los cuales la autoridad judicial debe sujetarse para decidir respecto a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización señalados en los arts. 234 y 235 del CPP, tiene la obligación de realizar en ambos casos una evaluación integral de las circunstancias establecidas en dichas disposiciones normativas, es así que, la referida Sentencia Constitucional razonó en relación a dicha evaluación que:

"(...) el órgano jurisdiccional debe hacer un test sobre los aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables) que informan el caso concreto, de cara a los puntos fijados por la ley para medir tanto el riesgo de fuga como el de obstaculización; de tal modo que de esa compulsa integral, se llegue a la conclusión razonada sobre si existe o no riesgo de fuga u obstaculización. En esta evaluación, unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente, debe ser expuesto por el juez en la resolución que emita de manera coherente, clara y precisa".

Tal entendimiento fue reiterado por la , que señala que la autoridad judicial al tratarse de la solicitud de cesación a la detención preventiva tendrá que efectuar una evaluación y contrastación de la prueba presentada por el imputado, para lo cual debe realizar una valoración integral de la misma, y determinar de manera razonada la existencia o no de los riesgos procesales de fuga u obstaculización.

Ahora bien, la , en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, estableció que se debe asegurar a través de la jurisdicción ordinaria el respeto al debido proceso y en consecuencia la motivación, fundamentación y la valoración integral de los medios probatorios que debe realizar la autoridad judicial al momento de considerar la aplicación de medidas cautelares; por lo que, asumiendo el entendimiento efectuado en la , estableció requisitos para asegurar el cumplimiento de dichos elementos, los cuales son los siguientes:

"a) Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes procesales,

b)Debe contener una exposición clara de los aspectos fácticos pertinentes,
c)Debe describir de manera expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto,
d)Debe describir de forma individualizada todos los medios de prueba aportados por las partes procesales,
e)Debe valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio específico a cada uno de ellos de forma motivada,
f)Debe determinar el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad antes señalado" (las negrillas son nuestras). También sobre la omisión valoratoria, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional estableció que la autoridad jurisdiccional, está obligado a valorar de manera integral todos los medios de prueba aportados, bajo perjuicio de activarse la acción de libertad, reiterada por la . La , teniendo presente que las resoluciones que emergen de las medidas cautelares de carácter personal tienen vinculación con el derecho a la libertad del imputado, señala que se constituye en la razón para que a través de la acción de libertad se pueda verificar si la resolución que aplica dichas medidas se sujetaron o no al respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales sobre la valoración de las pruebas en medidas cautelares de carácter personal; asimismo, mencionando al art. 124 del CPP el cual establece que la resolución judicial debe contener además el valor otorgado a los medios de prueba, ello involucra una "razonable valoración de las pruebas, exigencia que armoniza con el respeto y la vigencia del debido proceso"; es así que, reiterando el entendimiento efectuado por la , refiere que en el caso de las medidas cautelares las pruebas presentadas ante la autoridad judicial deben ser evaluadas de manera integral, en este entendido, conforme el principio de la libertad probatoria establecido en el art. 171 del citado Código "El juez admitirá como medios de prueba todos los elementos lícitos de convicción que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho de la responsabilidad y de la personalidad del imputado", concluyendo tomando en cuenta el art. 173 de la referida norma adjetiva penal que: "...la valoración de las pruebas, concretamente en medidas cautelares, consiste en la apreciación lógica y razonada que realiza de manera autónoma la autoridad judicial sobre los medios probatorios, para luego otorgar el valor que le corresponde a cada una de ellos..." (las negrillas nos pertenecen). De igual forma, respecto a la obligación que tienen las autoridades de alzada de fundamentar las resoluciones que resuelven apelaciones la , reiterando los razonamientos efectuados en las y , señaló que se debe determinar la existencia o inexistencia del agravio denunciado en base a una correcta y objetiva valoración de las pruebas; por lo que, las mencionadas autoridades judiciales deben expresar en sus resoluciones "los hechos, pruebas y normas en función de las cuales adopta su posición; además, de explicar las razones -el por qué- valora los hechos y pruebas de una manera determinada y el sentido de aplicación de las normas".

III.4. Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los Tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP.

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, en casos específicos en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos, razones que precisan y determinan los hechos fácticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese sentido, la , en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

"Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva" (el resaltado es ilustrativo).

Asimismo, la , en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe "Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada"6, estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la , que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como: "La motivación de las resoluciones como obligación del juez", acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

"(...) cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión" (el resaltado es añadido).

Mostrando 96 de 191 parrafos.