0122/2020-S1

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo:

1. a)Se deje sin efecto el Auto de Vista 293/2019;
2. b)Ordenar a los Vocales demandados que dentro de las veinticuatro horas dicten una nueva resolución acorde a los lineamientos dados y el resguardo de derechos y garantías constitucionales, con énfasis en los riesgos procesales previstos en los numerales 8 y 10 del art. 234 del CPP;
3. c)Que las autoridades demandadas emitan un nuevo fallo en base a los principios pro homine y pro actione y en base a ellos se apliquen medidas sustitutivas a la detención preventiva en resguardo de la libertad du persona; y,
4. d)Sea con reparación de daños civiles y perjuicios, así como costas procesales, teniendo presente que se encontraría detenido, y se señale audiencia dentro de las veinticuatro horas de la presente acción.

Cesar Wenceslao Portocarrero Cuevas y Silvia Maritza Portugal Espinoza, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por informe escrito presentado el 21 de agosto de 2019, cursante de fs. 27 a 28 vta., manifestaron lo siguiente:

1. 1)Dentro del proceso señalado al exordio se dictó el Auto de Vista 293/2019 por la cual se revocó en parte la Resolución 497/2019 venida en grado de apelación y mantuvo la detención preventiva del imputado en razón a que se encuentran subsistentes los riesgos procesales de los numerales 8 y 10 del art. 234; y, los numerales 1 y 2 del art. 233 ambos del CPP;
2. 2)Respecto de la acción de libertad el impetrante de tutela no ha señalado por cuál de las causales previstas en la Constitución Política del Estado o el Código Procesal Constitucional interpone la presente acción; si es porque la vida del accionado está en peligro, o estaría ilegalmente perseguido, indebidamente procesado o indebidamente privado de su libertad, sumado a que no está correctamente planteada la pretensión además de carecer de congruencia y fundamentos de hecho y de derecho; lo cual, ameritaría la denegatoria de la tutela;
3. 3)De la revisión de la acción de libertad se tiene que el peticionante de tutela hace una relación de hechos, menciona una serie de Sentencias Constitucionales que no son vinculantes más cuando no señala la ratio decidendi de las mismas, no habiendo cumplido con la carga procesal de fundamentar su acción y realizar una correcta invocación de jurisprudencia constitucional y ordinaria;
4. 4)Determinó la subsistencia del numeral 8 del art. 234 del CPP; toda vez que, se efectuó la compulsa de los contenidos en la Resolución apelada, los agravios y la respuesta emitida en audiencia y que consideraron razonables los fundamentos y conclusiones arribadas por la Jueza a quo, de tal manera que no se evidencio agravio alguno;
5. 5)Respecto al numeral 10 del art. 234 del CPP se debe considerar que este proceso está regido no solo por las normas del procedimiento penal, sino también por las normas de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- en consecuencia para determinar la concurrencia del peligro efectivo para la víctima, se debe tomar en cuenta la forma de comisión del hecho, la gravedad del mismo y la previsibilidad de la pena como aspectos que hacen a este riesgo procesal. En ese sentido al tratarse de una víctima mujer, parte de uno de los grupos vulnerables que revisten una protección mayor y especial, que conforme lo estipula el art. 47 de la citada Ley, misma que de manera expresa señala que al existir colisión de derechos se debe aplicar preferentemente los derechos de la mujer; tanto la Jueza a quo, como el Tribunal de alzada dio cumplimiento de este imperativo. Asimismo la Norma Suprema en sus arts. 13, 256 y 410 recogen los lineamientos del Sistema Interamericano y Universal de Derechos Humanos respecto a la protección a los grupos vulnerables como mujeres, niños y adolescentes debiendo realizarse un análisis convencional puesto que dichos instrumentos al ser parte del bloque de constitucionalidad, forman parte de la Constitución Política del Estado. Que en ese motivo el art. 45 de la Ley 348 establece que las decisiones judiciales deben ser ecuánimes e independientes sin sesgos de género y que se debe realizar una ponderación reforzada a favor del grupo vulnerable al que pertenecen las mujeres y brindarle protección para evitar la victimización, revictimización y maltrato que pudiera recibir;
6. 6)La exigencia de fundamentar por parte del Tribunal de alzada nuevamente los riesgos procesales y la probabilidad de autoría es exigible cuando se determina la detención preventiva de una persona, y no como en el caso actual que no fue el Tribunal que determinó la detención por el contrario solo confirmó la decisión de la Jueza a quo, por lo que lo afirmado por el solicitante de tutela es incorrecto;
7. 7)El Tribunal de alzada no fundamentó respecto de mantener la detención preventiva, señala que ese Tribunal no advirtió agravio respecto de la necesidad de la aplicación de la medida cautelar ya que los agravios expresados por el ahora accionante en su momento se limitaron a los riesgos procesales. El Tribunal de apelación esta reatado al art. 398 del CPP que implica el principio de limitación de competencia para resolver tan solo los agravios expresados, lo contrario significaría emitir una resolución que quebranta la igualdad de partes y motivaría una resolución incongruente y aditiva, ya que se pronunciaría sobre cuestiones no reclamadas por las partes. Si bien el imputado fue detenido preventivamente por la concurrencia de 4 riesgos procesales, ese Tribunal dio por enervados dos y que permanecen subsistentes la probabilidad de autoría, y dos riesgos procesales de fuga lo cual configura el art. 233, y que la detención preventiva es proporcional con los riesgos de fuga concurrentes;
8. 8)El impetrante de tutela no fundamento en que forma el Tribunal de alzada vulneró su derecho a la presunción de inocencia o el derecho a la defensa consiguientemente no se puede alegar falta de fundamentación y argumentación. Lo mismo sucede respecto a la solicitud de reparación de daños civiles y costas, pues si bien es permitida en la jurisdicción constitucional ello no libera a la parte a demostrar el daño y el responsable, el nexo causal entre ambos y el quantum del daño, siendo estos elementos esenciales que no han sido fundamentados por el peticionante de tutela, por lo que, no deben ser considerados; y,
9. 9)La jurisdicción constitucional tiene la finalidad de revisar y constatar si se han violado, amenazado o restringido derechos y garantías constitucionales en el desarrollo de los actos jurisdiccionales y administrativos; por lo que, no se constituye en otra instancia de revisión del fondo del proceso como pretende el accionante.

El Tribunal de Sentencia Penal Quinto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 05/2019 de 21 de agosto, cursante de fs. 33 a 34 vta., denegó la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. i)Dentro del proceso penal por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica seguido contra el ahora impetrante de tutela, se tiene que la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz habría dispuesto mediante Auto de Vista 293/2019, la subsistencia de los riesgos incursos en el art. 234.8 y 10 del CPP, el primero referido a la actividad delictiva reiterada; esto en merito a que el imputado en ambientes del citado Tribunal Departamental agredió nuevamente a la víctima y que el mismo con esa conducta transgredió medidas sustitutivas impuestas en su contra en otro proceso penal, es decir, existe otro proceso penal, con imputación y la aplicación de medidas sustitutivas ante la existencia de indicios suficientes de la participación del imputado en la comisión de un ilícito, medidas que consistían en la obligación de asistir a terapia y la prohibición de acercarse a la víctima; antecedentes que a criterio del Tribunal de garantías han sido compulsados de manera adecuada;
2. ii)Respecto del segundo (234.10 del CPP) referido a la peligrosidad efectiva para la víctima, el Tribunal de alzada ha señalado que existe la necesidad de protección por parte del Estado a la víctima de violencia, más allá de que se señale que el impedimento es de solo un día, concatenando éste análisis precisamente con los hechos suscitados con anterioridad a la imputación de 23 de noviembre de 2018, y que no obstante de habérsele otorgado medidas sustitutivas, las mismas han sido incumplidas; y,
3. iii)Asimismo, el Tribunal de garantías considera que tanto la Jueza a quo como el Tribunal de alzada han compulsado y fundamentado de manera adecuada en cuanto al comportamiento del accionante; es decir, que han valorado las pruebas y la conducta del acusado, y que su pretensión no se adecua al art. 125 de la CPE, en el entendido que no está en peligro su vida, no está ilegalmente perseguido, no está indebidamente procesado ni privado de su libertad, más cuando existen procesos penales, uno con acusación y otro en investigación en etapa preparatoria en contra del prenombrado.

Resolución que dentro sus argumentos, entre otros, en su Considerando I identifican los agravios expresados por la parte imputada como los siguientes:

1. a)En lo referente a la probabilidad de autoría alegó que fue imputado en base a la sola declaración de la víctima y que no se consideró el principio de igualdad que señala la Constitución Política del Estado, además que el art. 7 de la Ley 348 muestra diferentes elementos que no se han evidenciado en la resolución;
2. b)Respecto al art. 234.4 del CPP, sostiene que la Resolución apelada carece de congruencia porque el comportamiento tendría que ser valorado en el proceso u otro anterior, y no así conductas anteriores como recusaciones, acciones de libertad y rebeldías que fueron dejadas sin efecto, también señala que este riesgo no está en la imputación. Asimismo la existencia del memorial que ha presentado la parte imputada, no constituye elemento que respalde la concurrencia de ese riesgo, con lo que se vulnera su derecho a la defensa, el cual debe ser ilimitado;
3. c)Con relación al riesgo procesal incurso en el art. 234.8 del citado Código referido a la actividad delictiva reiterada, refirió que el mismo está relacionado a la existencia de una acusación en otro proceso penal sumado a que el Ministerio Público no fundamentó dicho riesgo, el cual solo fue fundamentado por la victima; por lo que se estaría vulnerando la presunción de inocencia;
4. d)Respecto del riesgo procesal incurso en el art. 234.10 del citado Código, alegó que el mismo se dio por concurrente utilizando el mismo argumento que para el numeral 8, es decir, la acusación, sin que se haya acreditado el test de peligrosidad e invocándose únicamente la Ley 1173 y la Convención de Belem do Pará; y,
5. e)En relación al 235.1 y 2 de la norma adjetiva penal, para establecer la concurrencia de los riesgos procesales allí contenidos, la a quo se basó en la falta de realización de actos investigativos sin que se haya señalado cuáles, por lo que alega la vulneración de su derechos a la presunción de inocencia pues no se consideraron los principios pro homine y pro actione.

Conocidos los agravios deducidos por la parte imputada -ahora impetrante de tutela- en su recurso de apelación, los Vocales demandados mediante referido Auto de Vista, resolvieron en base a los siguientes fundamentos:

1. 1)En relación a la probabilidad de autoría, se presentó imputación por un hecho acaecido en el primer piso del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, lugar en el que la víctima habría sufrido una agresión física por parte del imputado y que producto de la misma existe un certificado médico forense que señala impedimento de un día acreditándose la probabilidad de autoría en tiempo, modo y lugar, no existiendo por ello agravio al respecto;
2. 2)En relación al art. 234.1 del CPP, establecieron que (el procesado) tiene familia, domicilio y actividad lícita; y establecieron que el domicilio está en la calle Subteniente Moisés Tamayo Nº 163 de la zona Chasquipampa de la ciudad de La Paz, evidenciado a través de la documentación presentada a este efecto ante la Jueza a quo, por la parte imputada; asimismo, que en relación a la actividad lícita se evidencia de lo fundamentado por ambas partes que (el procesado) es militar con grado de Capitán, extremo corroborado con un informe también referido por ambas partes, suscrito por un "oficial o Jefe de las Fuerzas Armadas" (sic), consiguientemente ya no concurre dicho riesgo procesal;
3. 3)La Jueza inferior da por concurrente el riesgo procesal previsto en el art. 234.4 del citado Código, porque el imputado planteó acciones de libertad, fue declarado rebelde siendo dicha declaratoria posteriormente dejada sin efecto, solicitó suspensiones de audiencia, y hasta planteó recusación en su contra alegando supuesto odio de su parte por el sexo masculino, además de hacer uso de otros medios de defensa; tales extremos no pueden ser considerados para fundar un riesgo procesal pues ello no condice con un razonamiento lógico jurídico; por lo que se dispone la inconcurrencia de éste riesgo procesal;
4. 4)En relación al art. 234.8 del CPP, la autoridad a quo ha tomado en consideración el hecho suscitado la fecha mencionada líneas arriba (23 de noviembre de 2018) que dio lugar a la imputación formal evidenciándose tiempo, modo y lugar, y si existe también una acusación, además de que ya se ha sometido a la Unidad de Protección a Víctimas, no obstante de que ya existía un proceso, con la misma parte querellante y el 23 del citado mes y año, haya nuevamente agredido a la víctima en instalaciones del referido Tribunal Departamental; ello se adecúa a la concurrencia de dicho riesgo;
5. 5)Sobre el riesgo procesal previsto en el art. 234.10 del CPP, por el que la autoridad a quo establece que existe necesidad de protección a la víctima por parte del Estado, más allá de que se señale que la violencia solo dio un día de incapacidad, concatenando este análisis precisamente con los hechos sucedidos con anterioridad (se entiende los que motivaron el anterior proceso) y no obstante de habérsele otorgado medidas sustitutivas al procesado -ahora accionante- éste ha incumplido las mismas, en consecuencia no se evidencia agravio al respecto, declarándose que persiste la concurrencia de dicho riesgo; y,
6. 6)Finalmente, respecto del art. 235.1 y 2 de la ley adjetiva penal, la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio señala que una autoridad no puede optar por decisiones sobre suposiciones o presunciones; y, en el caso de autos se establece que la Jueza a quo fundamentó la concurrencia de dicho riesgo en base a suposiciones; toda vez que, alego "la Juez sostiene, de que faltan actos de investigación inclusive pueden ser memoriales presentados por el propio imputado en esta causa, como ser una pericia, entre otros existen testigos de cargos y descargos que pueden ser influenciados" (sic) razonamiento incierto, subjetivo y por ello existe agravio al respecto y se desvirtúan los mismos (fs. 4 a 7). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia que los Vocales demandados mediante Auto de Vista 293/2019 de 24 de julio, mantuvieron la medida cautelar de detención preventiva impuesta, sin pronunciarse respecto a los puntos impugnados en su recurso de apelación incidental; vulnerando así sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y congruencia; esto en merito a que dicha Resolución incurrió en:

1. i)Una errada aplicación del art. 234.8 del CPP, ya que, el hecho que exista una denuncia, imputación o acusación en su contra dentro de otro proceso, no es un acto que demuestre delincuencia, pues se trata de actos unilaterales que están en discusión sin haberse emitido sentencia ejecutoriada;
2. ii)La falta de fundamentación sobre la concurrencia del riesgo procesal del art. 234.10 del citado Código, para demostrar con objetividad el peligro latente para la víctima, puesto que, en no cumplir las medidas sustitutivas impuestas en otro proceso y medidas de protección, no son indicios suficientes que demuestren peligrosidad, por ello está prohibido fundar decisiones en meras suposiciones; asimismo no efectuó un test de peligrosidad; y,
3. iii)No existe fundamentación respecto a la necesidad de aplicar la medida extrema de la detención preventiva.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:

1. a)Los requisitos para la aplicación de la detención preventiva desde una perspectiva de género en delitos de violencia sexual: La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de la autoría o la participación en un hecho punible:
2. b)Sobre el riesgo procesal de fuga referido a la existencia de actividad delictiva reiterada o anterior, debidamente acreditada del ahora art. 234.6 del CPP, modificado por Ley 1173;
3. c)Sobre los riesgos procesales de obstaculización y fuga, especial mención al peligro efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra la mujer desde una visión de género;
4. d)Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP;
5. e)Sobre la protección de los derechos de la víctima en casos de violencia en razón de género, en el marco de un enfoque integral del problema jurídico;
6. f)El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso; y,
7. g)Análisis del caso concreto.