0123/2021-S1

En su calidad de servidora pública de carrera administrativa, fue parte del grupo de servidores de carrera pasibles a una evaluación de desempeño de la gestión 2017, proceso que se llevó a cabo en una primera evaluación, cuyo resultado de "en observación" impugnó en recurso de revocatorio y jerárquico, resolución última que declara el acto como no definitivo; es así que, se llevó o cabo un segundo proceso de evaluación y ante una nueva calificación de "en observación", se produjo su desvinculación de su fuente de trabajo. Ante el memorándum correspondiente, interpuso recurso de revocatoria que confirmó dicho acto administrativo, por lo que, interpuesto el recurso jerárquico, después de un tiempo desproporcional se le notificó el 22 de abril de 2019 a horas 18:03 con la nota CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLel-CJVJ-0160-CAR/19, suscrita por la Directora General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, con fecha de 18 de indicado mes y año, afirmando que:

1. a)No posee legitimación activa para interponer recurso jerárquico de un resultado de proceso de evaluación en sus dos fases;
2. b)En la referida nota se señala que, no contaría con la calidad de servidor público de carrera administrativa porque, supuestamente habría aceptado el cambio de cargo de "Analista V" a "Responsable de Recursos Humanos", sin que se haya realizado proceso de promoción de conformidad al inc. a) art. 29 del Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001; y,
3. c)Por tanto, sin expresarlo queda subsistente el memorándum de desvinculación por obtener dos resultados de "en observación" en el proceso de evaluación de desempeño como servidora pública de carrera administrativa; siendo este hecho el acto administrativo lesivo a derechos y garantías constitucionales.

La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso los extremos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional; puntualizando que:

1. 1)El Ministro de Trabajo y Previsión Social anterior dio inicio a una primera evaluación y cuando conoció el resultado interpuso el recurso de revocatorio respectivo el 5 de enero de 2018, en contra del memorándum de 2 de mismo mes y año, donde le otorgan la nota de 1.89 cuyo resultado sería el observación, es así que, al recibir el memorándum hizo notar que esa evaluación sería discrecional y al presentar el recurso de revocatorio, se da como resultado la Resolución Administrativa (RA) 001/2018 de 3 de enero, en que el comité de evaluación desestima la impugnación confirmando la evaluación de desempeño, aludiendo que se habría cumplido con el debido proceso y también que este sería un acto administrativo definitivo;
2. 2)Interpuso el recurso jerárquico correspondiente, dictándose el decreto radicatoria que prevé el procedimiento y luego la Resolución MTEPS/VESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC/AR- 009/2018 de 8 de junio, suscrita por el entonces Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, Héctor Andrés Hinojosa Rodríguez y Emilio Rodas como Director de Empleo de Servicio Civil, que rechaza el recurso jerárquico con el argumento de que no constituye un acto administrativo definitivo en virtud al DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, es decir no hay ninguna observación a su condición de servidora pública de carrera y se le dice este no es un acto administrativo definitivo, porque la norma de administración de personal prevé precisamente una segunda evaluación de desempeño, la cual, de acuerdo a esta norma, debe fijar los objetivos y las tareas pertinentes para que se produzca;
3. 3)Se produjo la segunda evaluación sin que se dé cumplimiento pleno al requisito de establecimiento de objetivos de tarea, lo cual es un manejo totalmente discrecional;
4. 4)Del segundo proceso de evaluación se emite el memorándum mediante el cual se le dice que habría repetido la misma nota de la primera evaluación, existiendo como primer elemento contradictorio a un debido proceso, el no cumplimiento a nuevos objetivos; y el segundo, que se habría incumplido con un llenado correcto el Formulario 19 toda vez que en la sumatoria habría obtenido 2.45 puntos y no 1.89 como en señala el memorándum, es decir, que existe un ánimo de sacarla a como dé lugar de su condición de servidora pública de carrera;
5. 5)Interpuso el recurso de revocatoria correspondiente contra el Memorándum DM-MAP 322-2018 de 18 de julio, el cual mereció la Resolución 021 de 7 de septiembre de igual año, donde en forma muy clara señala que ese proceso se lleva a cabo al personal de carrera administrativa y que se habría observado la realización para la programación operativa anual individual de 2017;
6. 6)Se resuelve el recurso de revocatoria teniendo presente su condición de servidora pública de carrera y confirman totalmente el Memorándum DM-MAP 322-2018;
7. 7)Interpuso recurso jerárquico contra esa resolución, pidiendo la nulidad de obrados como lo hiciera en el recurso revocatorio, mismo que fue remitido al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; empero, ante la falta de resolución, se dirigió ante esa instancia solicitando pronunciamiento, mediante notas de 4 y 7de diciembre de 2018 y prácticamente no recibió respuesta hasta el 14 de idéntico mes y año, cuando se le notificó con la nota de 12 de mismo mes y año;
8. 8)En esa nota, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social señala que están respondiendo al memorial de 4 de diciembre de 2018 reiterado el 7 de igual mes y año en los que se solicita pronunciamiento sobre el recurso jerárquico contra la Resolución 021 y dice concretamente que el 4 de diciembre se procedió a remitir antecedentes al Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras para los fines que corresponde, es decir, que en esta nota lo que logran directamente es ponerle en más inseguridad, toda vez que, solo le dice que han remitido obrados;
9. 9)El 3 de abril de 2019 se reitera la solicitud de que se dicte el Auto de radicatoria con un análisis detallado de las normas legales y de la vulneración a su derecho al debido proceso y la vertiente de derecho a la defensa, empero, como respuesta se le envía otra nota de 18 de abril de 2019, recibida el 22 de abril de 2019, en la que le responden a todos los pedidos que había hecho, señalando respecto a la ilegal desvinculación laboral, que no cuenta con legitimación activa para impugnar con la vía recursiva en el puesto de Responsable de Recursos Humanos ya que se encontraba registrada en la Dirección General del Servicio Civil como servidora pública de carrera en el puesto de Analista V;
10. 10)Recién el 22 de abril de 2019, para fines del principio de subsidiariedad, conoce este arbitrario argumento de la Dirección General del Servicio Civil donde le dicen que tampoco hay trasgresión o violación al derecho al trabajo porque dejó de ser servidora pública de carrera y por lo tanto tampoco podían dictar el Auto de radicatoria y la Resolución de recurso jerárquico; siendo ese el acto identificado como vulneratorio a derechos y garantías constitucionales;
11. 11)En esta nota no se adjuntan los antecedentes que mencionan en la misma, de los cuales se enteró recién el 7 de octubre de 2019, es decir que tuvo conocimiento de que había un informe que se refiere a la legitimación activa en esa fecha;
12. 12)El acto administrativo de 22 de abril de 2019 es una mera nota de respuesta ante los tantos pedidos efectuados para que pueda ejercer sus derechos a la defensa y a la impugnación;
13. 13)Tiene su derecho adquirido en su condición de servidora pública de carrera, que ha obtenido a través de evaluaciones de desempeño a través de una convocatoria de promoción que le hace ascender de Analista V a III, de acuerdo al procedimiento del Estatuto de Funcionario Público;
14. 14)Los derechos que ahora son vulnerados a través de un indebido proceso son el derecho a la carrera administrativa y por tanto a la estabilidad laboral inspirada al principio de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño y capacidad;
15. 15)Rechazó dos cargos justamente porque no estaban acordes ni equiparados a la condición de Analista III y Responsable IV, entonces nunca voluntariamente accedió a una categoría importante, por lo tanto, tiene el derecho a impugnar las decisiones administrativas que afecten su situación de ingreso, promoción o retiro;
16. 16)En este caso se realiza un proceso de evaluación; empero, solo con una nota le quitan su derecho y paralelamente incumplen el derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación e impugnación, en sentido de que en el recurso jerárquico hace notar todas las trasgresiones al reglamento específico del sistema de administración personal en el que habían incurrido desde la primera evaluación hasta la segunda evaluación, y también el quebrantamiento al derecho del juez natural porque no era imparcial;
17. 17)Se transgrede el art. 115.II y 181 de la CPE y la amplia jurisprudencia que manda a toda autoridad sea judicial administrativa a explicar de manera clara y sustentada todos los motivos de su decisión, sin embargo, la carta notificada el 22 de abril del 2019, primero, no es una resolución fundamentada; y segundo, refiere a que no sería servidora de carrera sin un análisis fundamentado; y,
18. 18)Pide se declare procedente la acción de defensa y se restablezca su derecho adquirido y su condición de servidora pública de carrera, se le restablezca su derecho a la impugnación, y en el fondo, la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social dicte una resolución amparando su derecho al debido proceso en todas las vertientes mencionadas y cuestión de legalidad en virtud estricta al estatuto de funcionario público, a las normas básicas de administración de personal y a la ley.

Oscar Bruno Mercado Céspedes, actual Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de su representante legal, en audiencia señaló que:

1. i)En cuanto al acto vulneratorio de derechos en que habría incurrido, se ha señalado a la nota que habría sido suscrita por la Directora de General de Servicio Civil, y no así por el Ministro;
2. ii)Se ha hecho mención únicamente a la resolución por la que se ha rechazado un recurso jerárquico interpuesto contra un primera evaluación de desempeño, impugnación que fue rechazada, siendo ese el único acto administrativo que ha emitido el Ministro en el presente caso y no así la nota que ha sido suscrita por la Directora General de Dirección General del Servicio Civil;
3. iii)La nota a la que se refiere la parte accionante ha sido puesta a su conocimiento en diciembre de 2018 y no así como se señala en abril de 2019; y,
4. iv)El Ministro no tiene legitimación pasiva para que sea objeto de la presente acción de amparo constitucional.

Shirley Jazmi Pérez Velásquez, Directora General del Servicio Civil del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante informe presentado el 26 de noviembre de 2019, cursante de fs. 529 a 533 vta., manifestó que:

1. a)En cuanto al caso concreto, el recurso jerárquico por la accionante planteado tiene su origen en el Memorándum DM-MAP 322-2018 de 18 de julio, mediante el cual se comunicó a María Verónica Llano Serrano el resultado de la Evaluación del Desempeño 2017, en el cargo de "Responsable de Recursos Humanos", obteniendo una calificación "EN OBSERVACIÓN", motivo por el cual se procedió a su "DESVINCULACIÓN";
2. b)Al respecto, la impugnación interpuesta por María Verónica Llano Serrano, al resultado de la Evaluación del Desempeño Gestión 2017, realizada por el Comité de Evaluación del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, al cargo de "Responsable de Recursos Humanos", difiere del cargo de Analista V, con el que fue incorporada a la Carrera Administrativa en la ex Superintendencia del Servicio Civil, razón por la cual el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social no puede pronunciarse al respecto;
3. c)A través de la Nota Interna MTEPSA/MESCyCOOP/DGSC/URLeI 545/2018 de 26 de noviembre, se solicitó información a la Unidad de la Función Pública y Registro Plurinacional, sobre el Registro de la servidora pública María Verónica Llano Serrano, detallando el cargo con el que fue incorporada a la Carrera Administrativa, la entidad correspondiente y los procesos de movilidad funcionaria realizados según DS 26115, desde su incorporación a la fecha, si existiese, debiendo adjuntar documentación de respaldo, misma que fue respondida a través de la Nota MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC 370/2018 de 26 de noviembre, señalando que se encuentra registrada como servidora pública de carrera administrativa en el cargo de Analista V en el Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios conforme a la RA SSC-067/2005 de 4 de febrero, "no existiendo registro de promoción o transferencia en la base datos" de esa Unidad;
4. d)En la evaluación del desempeño de la gestión 2017 la servidora pública María Verónica Llano Serrano, fue evaluada en el cargo de "Responsable de Recursos Humanos", cargo del cual no se tiene registro alguno en la Unidad de la Función Pública y Registro Plurinacional;
5. e)No se tiene documentación que respalde la existencia de una convocatoria interna o externa conforme señala el art. 18.I numeral 2 del proceso de reclutamiento de personal del DS 26115;
6. f)No existe documentación que acredite la realización de procesos del Subsistema de movilidad de personal, por el cual haya accedido al cargo la ahora recurrente en aplicación a los arts. 28 y 29 del DS 26115;
7. g)Respecto al cargo de Analista V, en el cual fue incorporada como servidora pública de Carrera Administrativa en el Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios conforme a la RA SSC-067/2005 y por otro en el cargo de "Responsable de Recursos Humanos'' del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras con el que fue evaluada en la gestión 2017 - 2018, se evidencia que dichos cargos se diferencian en su naturaleza y funciones;
8. h)De la información extraída de las planillas reportadas al Registro Obligatorio de Empresas (ROE), se tiene que: junio, julio y agosto de 2018, María Verónica Llano Serrano, percibió su salario mensual en el cargo de "Responsable de Recursos Humanos";
9. i)De lo expuesto, María Verónica Llano Serrano, no cuenta con la legitimación activa para impugnar por la vía recursiva el resultado de la Evaluación del Desempeño de 2017 - 2018, en el cargo de "Responsable de Recursos Humanos, ya que al presente se encuentra registrada en la Unidad de Función Pública y Registro Plurinacional de la Dirección General del Servicio Civil como servidora pública de Carrera Administrativa en el cargo de Analista V;
10. j)A través de Carta Circular, Nota CITE: D.M.T.E.P.S. OF. 436-11, se recuerda que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, determinará directrices a través de cartas circulares, relativas a la aplicación de las disposiciones legales que serán de cumplimiento obligatorio por parte de las entidades públicas en todos los niveles de la administración; en este marco, en la mencionada se establece: "...1. En el caso de servidores públicos de carrera que ocupasen un cargo de mayor jerarquía de libre nombramiento de manera interina por más de 90 días, perderá su condición de funcionario de carrera administrativa, pues va pasó a ser titular del cargo..." (sic). Por lo desarrollado se establece que el plazo para presentar objeción a través de los recursos de impugnación es de noventa días, en aplicación al art. 21 del DS 26115; actos que la ahora accionante no realizó en los diferentes cambios o promociones por lo cual, de forma voluntaria y sin presentar impugnación en su debido momento, ocupó el último cargo como titular, percibiendo haberes sin cumplir los procedimientos que establecen los arts. 28 y 29 del DS 26115;
11. k)El 7 de septiembre de 2018, María Verónica Llano Serrano, interpuso recurso jerárquico, solicitando se anulen los dos procesos de evaluación ejecutados; se revoque el Memorándum DM-MAP 322-2018 de 18 de julio de 2018 y se ordene la inmediata restitución a su fuente laboral;
12. l)El 27 de noviembre de 2018, se emitió el Informe MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC/ 397/2018, por el cual se establece que María Verónica Llano Serrano perdió la legitimación activa que le permitía impugnar como funcionario de carrera administrativa ya que ocupó cargos sin cumplir los requisitos establecidos por el DS 26115, en consecuencia no podía impugnar a través de los recursos de revocatoria y jerárquico en el marco del DS 26319, por lo cual se procedió a devolver el recurso jerárquico a la Contraloría General del Estado para fines consiguientes y su reconducción;
13. m)El 4 y 7 de diciembre de 2018 la impetrante de tutela hizo ingresar memoriales solicitando pronunciamiento de recurso jerárquico;
14. n)El 14 de diciembre de 2018, María Verónica Llano Serrano fue notificada con la respuesta a sus solicitudes a través de nota Cite: MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC/ 872/2018 de 12 de indicado mes y año de la Dirección General del Servicio Civil, a través de la cual se le comunica, que se emitió pronunciamiento sobre su recurso jerárquico y que el mismo fue remitido conjuntamente todos sus antecedentes al Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, para fines que correspondan, sin que ello signifique una negación a los derechos de la ahora accionante, sino más bien a fin de que el procedimiento pueda reconducirse en apego a la normativa que corresponde, resaltando que este es el primer momento (14 de diciembre de 2018), en el que María Verónica Llano Serrano, tiene conocimiento formal sobre el pronunciamiento formal de su recurso jerárquico;
15. o)El 3 de abril de 2019, vale decir, transcurridos tres meses y medio, la señora María Verónica Llano Serrano, reitera solicitud de pronunciamiento y amplía la nota presentada en las fechas señaladas y denuncia ilegalidades, misma que fue respondida a través de la Nota CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-URLel-CJVJ-0160-CAR/19, que le fue notificada el 22 de mismo mes y año; y,
16. p)La Nota mencionada, constituye una respuesta a una solicitud de denuncia que fue remitida al Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social y que ahora la accionante, pretende hacer valer como el acto administrativo vulneratorio a sus derechos con el único fin de habilitarse en tiempo para la presentación de la acción de amparo constitucional.

Ricardo Sergio Molina Cadima, actual Director General del Servicio Civil a.i. del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de su representante legal, en audiencia, señaló que:

1. 1)Ana María Verónica Llano Serrano, interpuso una acción de recurso jerárquico, que llegó a la Dirección General del Servicio Civil, empero, existen ciertas prerrogativas que debe cumplir;
2. 2)Es en ese sentido que la Dirección General de Servicio Civil, como un primer paso solicitó a la Unidad de Función Pública y Registro Plurinacional, que es la instancia única competente de certificar la calidad de servidora o servidor de carrera, información sobre la condición de carrera administrativa de María Verónica Llano Serrano;
3. 3)Mediante Nota MTEPS/VMESCyCOOP/DGSC 370/2018, se establece que la peticionante de tutela se encuentra registrada como servidora de carrera administrativa como Analista V, y no como Analista III, del Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, obtenida mediante RA SSC-067/2005, no obstante, no existe registro de promoción o transferencia, prácticamente al 2018, toda vez que tenía la condición de carrera administrativa en el cargo de Analista V, cargo diferente al cual fue evaluada y luego desvinculada, entendiendo que fue en el cargo de Responsable de Recursos Humanos;
4. 4)No se tiene registro alguno sobre la movilidad al cargo de Responsable de Recursos Humanos, ni documentación que respalde algún tipo de convocatoria interna, externa o que acredite que de alguna manera en el marco del subsistema de movilidad de personal fue movida al cargo mencionado;
5. 5)La parte accionante mencionó el DS 1186 y aseguró que el mismo prácticamente se realiza una equiparación de cargo, cuando en realidad este decreto tiene otra finalidad;
6. 6)El memorial de acción de amparo constitucional señala, que desde la gestión 2005, no cambió la naturaleza operativa de su cargo, ni sus funciones, cosa más falsa, puesto que, en el cargo de analista no se tiene personal dependiente, pero se le ascendió al responsable de recursos humanos, que tiene otras funciones hasta de supervisión, teniendo ya dependiente;
7. 7)Se realizaron solicitudes de información específica, al Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, en el que se hace toda un referencia de los cambios, de los varios memorándums que si pueden de alguna manera ser justificables; pero, sin embargo este que les mencionó no lo es, toda vez que hubo cambio de nivel salarial, y eso no se equipara con el DS 1186 porque las condiciones incluso las funciones ya no eran de una profesional operativo, sino de una persona que incluso tenía bajo su supervisión a cuatro personas conforme se establece en los "POAIS";
8. 8)Cursa en el expediente una carta circular que se emite en base a una Resolución Ministerial que establece precisamente que a través de cartas circulares la superintendencia de servicio civil va emitir directrices a las instituciones y que estas van a ser de cumplimiento obligatorio;
9. 9)El 14 de diciembre de 2018, por primera vez la accionante tiene conocimiento de que ya se ha emitido un pronunciamiento y que además no sea producido con una resolución sino que se han devuelto los antecedentes al Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras; y,
10. 10)Casi tres meses y medio después de esa respuesta, la peticionante de tutela presenta una nota de solicitud denunciando también supuestas irregularidades, solamente y únicamente de habilitarse en plazo dentro de los seis meses, la parte accionante pretende sorprender a todos y hacer pensar que esta respuesta a una denuncia de supuestas irregularidades en realidad es el acto vulneratorio, o la omisión, cuando es en diciembre del 2018, que la supuesta omisión fue notificada formalmente y cursa en el expediente con firma, y fecha de diciembre del 2018.