0135/2021-S1

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y se disponga:

1. a)Dejar sin efecto del Auto de Vista 141/2020 de 30 de julio; y,
2. b)Que la autoridad demandada emita una nueva resolución restituyendo sus derechos lesionados, dando curso a la apelación planteada.

María Giovanna Pizo Guzmán, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por informe escrito presentado el 5 de agosto de 2020, cursante a fs. 94 y vta., señaló que:

1. 1)Esta instancia de ningún modo puede atentar contra el bien jurídico que se encuentra en riesgo, pues el certificado médico presentado no permite advertir aquellos aspectos y más bien recomendó se realice otra prueba al no presentar el imputado ni siquiera los síntomas de afectación -COVID-19-, lo cual pone en evidencia la intimidación que ejerce la parte pretendiendo se declare una circunstancia no acreditada, cuando era su obligación gestionar la prueba del PCR solicitada; y,
2. 2)Si bien es cierto que en la resolución pronunciada se omitió recomendar a los encargados del Centro Penitenciario San Pablo de Quillacollo aplicar los protocolos que demanda tal circunstancia, la parte no hizo mención a tal aspecto; sin embargo, de ningún modo se limita o afecta el derecho o la facultad de la parte que es llamada por ley a efectivizar tales actuaciones, por lo que no se advierte vulneración a los derechos alegados como vulnerados, debiendo denegarse la tutela.

La Jueza de Sentencia Penal Novena de la Capital del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 04/2020 de 5 de agosto, cursante de fs. 98 a 105, concedió la tutela solicitada, expresando los siguientes fundamentos:

1. i)Respecto a la denuncia de vulneración de derechos por el rechazo de la cesación a la detención preventiva contenida en el supuesto del art. 239.2 del CPP:
2. a)Con la entrada en vigencia de la Ley 1173, se han introducido modificaciones en el régimen de medidas cautelares personales, así el art. 233.3 del CPP, determina la necesidad de fijar un plazo de duración de la detención preventiva, a fin de que en el mismo se realicen los actos de investigación necesarios para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica de los hechos; por otro lado, el transcurso del tiempo real no puede ser detenido por instrucciones o comunicaciones, por lo que la detención preventiva del recurrente durante el estado de emergencia, no puede ser negada aún se haya determinado la suspensión de plazos;
3. b)Las comunicaciones e instructivos emitidos por el Órgano Judicial referido a suspensión de plazos procesales, expresamente señalan que es a fin de evitar caducidad, o extinción de derechos, y si bien el art. 130 del CPP faculta a las autoridades jurisdiccionales a disponer tal suspensión de plazos por circunstancias de fuerza mayor, ésta es en función del proceso y en resguardo de derechos relativos a la acción, entre otros; y,
4. c)Si bien los plazos procesales se han suspendido en razón a una circunstancia real y tangible como es el estado de emergencia provocado por la pandemia de la enfermedad del COVID-19, de ninguna manera admite la suspensión del plazo de la detención preventiva, por cuanto esa restricción a la libertad dispuesta por autoridad competente, siguió de manera ininterrumpida, siendo una medida real y efectiva durante la suspensión de plazos; es decir, el ahora accionante desde el 4 de marzo de 2020, continúa privado de libertad y éste hecho debe tener efectos en el proceso, aspectos que no fueron tomados en cuenta por la autoridad demandada al resolver los agravios llevados a su conocimiento en apelación, advirtiéndose de la revisión del Auto de Vista 141/2020 de 30 de julio, un incongruente fundamento al disponer la suspensión del cómputo de la detención preventiva durante la etapa preparatoria e investigativa y no para otros fines procesales; es decir, para ciertos efectos se suspendieron plazos y para otros no, recayendo en incongruencia; y,
5. ii)Respecto del supuesto del art. 239.5 del CPP, los fundamentos del rechazo de la cesación de la medida extrema y el test de proporcionalidad:
6. 1)La autoridad demandada no realizó un adecuado análisis de este agravio, pues no consideró si al ser diagnosticado a través de la prueba rápida debe considerarse o no enfermedad grave tomando en cuenta el certificado médico bajo criterios emitidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y en su caso determinar la aplicación de protocolos respectivas, más considerando las fases de la enfermedad y la sintomatología descrita en dicho documento, debiendo disponer medidas a fin de precautelar la vida no solo del ahora impetrante de tutela sino de toda la población carcelaria; y,
7. 2)Sobre la inaplicabilidad de realizar el test de proporcionalidad, si bien no consta en el acta que este punto haya sido discutido en primera instancia, bajo el principio de buena fe fue expuesto ante el Juez cautelar y el Tribunal de alzada, la autoridad damandada no manifestó el medio por el cual verificó que no fue un argumento debatido y por qué decidió acoger este argumento si no consta en acta; sin embargo, tratándose del derecho a la vida y la salud debió aplicar el test de proporcionalidad y los principios constitucionalizados de interpretación y realizar una ponderación y determinar si en este caso concreto tiene mérito o no el reclamo efectuado por el peticionante de tutela.

II.5. Cursa acta de audiencia pública de consideración de cesación de la detención preventiva de 23 de julio de 2020, en la que, el Juez de Instrucción Penal Octavo de la Capital del departamento de Cochabamba, emitió el Auto de la misma fecha, rechazó la solicitud de cesación de detención preventiva, solicitada por el impetrante de tutela, bajo los siguientes fundamentos:

1. i)Por Auto de 4 marzo de 2020 se dispuso la detención preventiva del imputado Jaime Orellana Cáceres y se concedió el plazo de cuatro meses al Ministerio Público para realizar los actos investigativos solicitados, en consecuencia, el cómputo corre a partir de esa fecha; sin embargo, mediante Comunicado 14/2020 de 21 de marzo, el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, en cumplimiento a la cuarentena dispuesta por la emergencia sanitaria del COVID-19, instruyó la suspensión de plazos procesales a partir del 22 de marzo hasta el 6 de abril del mismo año, medida que fue mantenida hasta el 15 de junio de igual año, reanudándose por Instructivo 05/2020 por el lapso de dos semanas, ya que, mediante otro instructivo se retomó la cuarentena rígida hasta el 19 de julio de 2020, reactivándose nuevamente los plazos a través del Instructivo 08/2020, a partir del 20 de julio del mencionado año; circunstancias por las cuales se concluye que el plazo de investigación efectivo solicitado por el Ministerio Público -cuatro meses- se encuentra en plena vigencia; razón por la cual no concurre la causal de cesación de detención preventiva prevista en el art. 239.2 del CPP; y,
2. ii)Respecto al art. 239.5 de la norma adjetiva penal, la defensa acompaña bastante documentación a efecto de demostrar el supuesto contenido en dicho artículo -enfermedad grave o en estado terminal-, haciendo énfasis en el Certificado Médico de 13 de precitado mes y año, emitido por el Médico del Centro Penitenciario San Pablo de Quillacollo, que refiere que el impetrante de tutela no tiene antecedentes quirúrgicos ni patológicos, y que realizada la prueba rápida para COVID-19, éste es sospechoso de portar esta enfermedad, por lo que sugirió la prueba PCR para confirmar diagnóstico; siendo dicha prueba la que otorgaría certeza de tal enfermedad, pero la misma no fue acreditada; no obstante, que también acompañó instructivos sobre diagnóstico clínico e inicio de tratamiento para casos COVID-19 y otros, los mismos no tienen nada que ver en el proceso; por lo que, el peticionante de tutela no acreditó de manera objetiva que padecería de una enfermedad grave que comprometa su vida o que tenga enfermedad terminal; toda vez que es de conocimiento público que hay personas con COVID-19 que no necesariamente son internados en un hospital, sobrellevando dicha enfermedad desde sus domicilios; motivos por los cuales tampoco concurre la causal establecida en el art. 239.5 del CPP. Resolución que fue objeto de apelación por la parte accionante, ordenándose en el acto, la remisión al Tribunal de alzada (fs. 86 a 87 vta.).

II.7. Por Auto de Vista 141/2020 de 30 de julio, emitido por María Giovanna Pizo Guzmán, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -ahora demandada-, declaró improcedente la apelación incidental planteada por el accionante, contra el Auto de 23 de julio de 2020; bajo los siguientes argumentos:

1. a)Refiriéndose a la previsión contenida en el art. 239.2 del CPP, luego de describir los argumentos pronunciados por el Juez a quo en el Auto apelado, al respecto, señaló: El agravio no resulta concurrente; toda vez que, la restricción de la libertad impuesta al imputado debe ser interpretada conforme a la finalidad que busca esa medida de última ratio y que se encuentra claramente prevista por el art. 221 del citado Código; es decir, la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley, así como el sometimiento del imputado a las emergencias de la causa, interpretación que, además, debe guardar congruencia e integralidad con los principios que rigen el debido proceso; entre ellos, el de igualdad, pues al encontrarse en contraposición los derechos del imputado su análisis también deben ser interpretados en contraposición con los derechos de la víctima; asimismo, para el cumplimiento de los fines del proceso penal, ante la actual coyuntura, una situación de fuerza mayor, las autoridades judiciales se hallan obligadas a verificar los plazos procesales que fueron suspendidos como emergencia de la cuarentena, lo que generó una imposibilidad física de los acusadores, fiscal, particular y de las víctimas, de poder ejercitar los actos investigativos con total regularidad, lo cual si no es observado, podría motivar al quebrantamiento de los derechos que acogen a las partes, como al principio de igualdad. Por otro lado, si bien es evidente que la resolución del Juez a quo sólo hace referencia a los instructivos, debe tomarse en cuenta los lineamientos que han sido pronunciados por la instancia departamental como nacional; ya que, las mismas obedecen a las disposiciones legales, concretamente a lo establecido en el art. 130 de la referida norma, pues conforme a lo dispuesto en la última parte de esta norma el Órgano Judicial tiene la facultad y competencia para suspender los plazos procesales, sin que ello implique que la detención preventiva impuesta al impetrante de tutela no sea computada para otros fines procesales; empero, en relación a los actos investigativos no puede considerarse por cumplida, debido a que la parte acusadora, por los motivos anteriormente expuestos, se vio impedida de realizar los mismos, que además motivaron la restricción de los derechos del peticionante de tutela;
2. b)De igual forma, sobre la causal establecida en el art. 239.5 del CPP, la autoridad demandada efectuando una descripción de lo cuestionado por el ahora accionante al plantear su apelación y de los argumentos del Auto apelado, expresó: Los agravios señalados no resultan concurrentes; toda vez que, a pesar de las inferencias que pudo haber efectuado el juzgador, el rechazo a su petición se debió a la insuficiencia en la acreditación del presupuesto aludido, o sea, la enfermedad grave o en estado terminal, pues, conforme la misma defensa lo ha reconocido, el profesional que emitió el certificado médico, solicitó se realice la prueba PCR, esto debido a que de las pruebas realizadas al impetrante de tutela sólo resultan probabilidades que no pueden ser valoradas por el Juez, lo cual no puede considerarse como una incongruencia, pues dicha autoridad no puede asumir una determinación en base a una evaluación médica que no resulte concluyente; máxime, si el mismo certificado médico no hace referencia a ninguna otra condición que permita considerar que se encontraría en riesgo su vida; debiendo esta instancia ratificar la decisión asumida por el Juez a quo, sin que ello implique que este Tribunal de alzada, no tome en cuenta la gravedad que implica la pandemia, al haber generado un alto grado de mortalidad, por lo que es menester asumir medidas destinadas a resguardar la condición física del peticionante de tutela, las que serán asumidas a tiempo de emitir la determinación que corresponda; y,
3. c)Finalmente, respecto a lo también alegado por el accionante, de que la autoridad no efectuó el test de proporcionalidad relacionado a la favorabilidad, cabe manifestar que, de la revisión del acta de apelación, dicho argumento no fue objeto de debate por el apelante ni por ninguna de las partes, por cuanto esa circunstancia implica una limitación a la competencia y al pronunciamiento que se pueda expresar, pues, motivaría una afectación del principio de igualdad de armas, advirtiéndose que dicha petición no fue desarrollada en el acta; de igual forma, en cuanto a lo referido por el abogado -del ahora accionante- de que no se observan políticas para prevenir el hacinamiento, se debe tener presente que se encuentra vigente el decreto de indulto y amnistía, para que los detenidos o condenados en riesgo, puedan acogerse al mismo, acreditando los requisitos y presupuestos que tal disposición exige; por último, para considerar la favorabilidad, ésta no solamente se basa en argumentos orales sino en la presentación de elementos objetivos que acrediten que las circunstancias que se alegan resultan concurrentes (fs. 89 a 92 vta.).

El impetrante de tutela alegó la vulneración de sus derechos al debido proceso en los elementos de motivación y legalidad, a la salud, a la vida, a la integridad física, a la libertad y a la presunción de inocencia; toda vez que, la Vocal demandada al emitir el Auto de Vista 141/2020 de 30 de julio, declaró improcedente su recurso de apelación planteado contra el Resolución de 23 de mismo mes y año, que rechazó su cesación de la detención preventiva solicitada en base al art. 239.2 y 5 del CPP, validando las ilegalidades e irracionalidades en las que incurrió el Juez a quo, con argumentos subjetivos e infundados, tornando su resolución en arbitraria e ilógica, además de no observar los principios de proporcionalidad, razonabilidad, favorabilidad, pro persona; puesto que:

1. 1)De forma equivocada sostuvo que el plazo fijado para cumplir su detención preventiva continuaba vigente debido a la suspensión de plazos dispuesta por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba a través de instructivos, circulares y otros, ante la emergencia sanitaria por la pandemia de la enfermedad del COVID-19, y afirmó sin sustento alguno que el Ministerio Público no había desarrollado los actos investigativos identificados, presumiendo que dicha institución también habría suspendido sus actividades y plazos procesales, actuando de manera oficiosa;
2. 2)No tomó en cuenta su delicado estado de salud al haber dado positivo para COVID-19 conforme al certificado médico acreditado, pese a manifestarle su situación al interior del penal ante la propagación del virus; puesto que, para mantener su detención preventiva debió aplicar el test de proporcionalidad, analizando todos los antecedentes del proceso y aplicar criterios de favorabilidad pro persona; y,
3. 3)Omitió valorar la existencia de una anotación preventiva para garantizar la posible reparación de daños y perjuicios, y el documento manuscrito auténtico, según pericia efectuada, referido a la devolución de dinero de 16 de julio de 2019, mediante el cual se restituyó Bs650 000.- a la víctima.