0137/2022-S3

En revisión la Resolución 02/2022 de 11 de enero, cursante de fs. 26 a 28 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gregorio Sillo Paxi en representación sin mandato de Rufina Yujra Quispe, quien a su vez actúa en representación de sus nietas NN y AA contra la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) de Cotahuma del departamento de La Paz y Gregoria Mercedes Rodríguez de Villanueva. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 10 de enero 2022, cursante de fs. 1 a 2 vta., la parte accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Se tiene instaurado un proceso penal contra Iver Ticona Lagos -entiéndase seguido por el Ministerio Público a denuncia de Belén Lucero Kuno Yujra-, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, caso CUD: 201102012104439. Con este antecedente, el 7 de diciembre de 2021 se notificó a la DNA de Cotahuma del departamento de La Paz -hoy accionada- para que se presente y coadyuve con la restitución del domicilio de sus nietas -hoy representadas- y de su hija; empero, se incumplió el Requerimiento -Fiscal- ante la inasistencia de los funcionarios de dicha dependencia municipal, cuando el mismo fue presentado con el único fin que las mencionadas puedan volver a su hogar; pero no velaron por el interés superior de las menores de siete y tres años que sufren de violencia psicológica y acoso por parte de la familia de su antes señalado progenitor. Ante dicha inasistencia de los funcionarios de la mencionada DNA de Cotahuma, Gregoria Mercedes Rodríguez de Villanueva -hoy coaccionada-, supuesta vecina, filmó a las ahora representadas a momento de la restitución a su hogar el 22 de diciembre de 2021 a horas 16:30, y pese a hacerle conocer que no podía filmar ya que al tratarse de menores se estaría atentando contra su integridad, privacidad, a la protección de la imagen y confidencialidad; sin embargo, la nombrada en tono burlesco le respondió "...tengo todo el derecho de filmar a quien me de la gana otra vez vienen aquí a querer molestar hasta cuando van a seguir molestando estos no dejan vivir en paz..." (sic); faltando el respecto de esta manera a los funcionarios policiales y al abogado de la madre, haciendo caso omiso y utilizando dichas grabaciones en grupos de Whatsapp y demás redes sociales para mofarse y exponer a las menores de edad, quienes tienen secuelas severas por traumas producto de ello, no queriendo salir a la calle, ni jugar y menos continuar con su vida cotidiana y educación. Estas grabaciones llegaron a manos del progenitor y al tener interés personal para evitar que las menores de edad -hoy representadas- vuelvan a su hogar y se ejecute la restitución, conjuntamente Gladys Sulayda Quispe Rocha, premeditaron el secuestro de su nieta mayor el 25 de diciembre de 2021 a horas 8:30, causándole severas lesiones en su integridad corporal "...y a raíz de no poder efectuar su plan malévolo golpearon a mi nieta y mi hija mayor causándoles a ambas muchos días de incapacidad médico legal que por resguardo de su integridad se le hará conocer directamente a la autoridad a fin de evitar futuras represalias por parte de la Sra. GREGORIA MERCEDES RODRÍGUEZ DE VILLANUEVA" (sic). Refiere que, por los graves hechos de violencia en los meses de "agosto y octubre" se puso en conocimiento de la antes indicada Defensoría, tratándose de interponer la denuncia en contra del progenitor de las menores de edad -hoy representadas-, de Inés Lagos Cahuaya, madre del mismo; y, de Gladys Sulayda Quispe Rocha y Gonzalo Ticona Lagos, pero dicha dependencia se negó a conocer la denuncia señalando que no correspondía, pese a que sus nietas se encontraban asustadas, inestables y con traumas psicológicos, producto de que presenciaron en diferentes oportunidades hechos de violencia, además que ahora -compréndase a la fecha de interposición de la presente acción de libertad- se encuentran desamparadas y en situación de calle a raíz del despojo con violencia que protagonizó su padre y la familia de este, quienes a momento de ello no midieron fuerza ni palabras, lastimando sus sentimientos más profundos, al gritar y golpear a su madre, situación ante la cual el Servicio Legal Integral Municipal (SLIM) y la DNA de Cotahuma -hoy accionada- no tomaron acción, de esta manera el equipo interdisciplinario de dicha Defensoría, no precautela la vida, integridad física, reinserción al hogar ni mucho menos brinda el apoyo psicológico a las menores de edad -hoy representadas- y al contrario aceptan las falsas denuncias del progenitor y su familia, actuando con favoritismo, y sin realizar el previo seguimiento a los casos denunciados por las verdaderas víctimas. I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados La parte accionante a través de su representante sin mandato, alega la lesión a los derechos a la vida, a la integridad física, a la privacidad y a la protección de la imagen y confidencialidad; y, al principio de interés superior del niño; sin efectuar cita constitucional que los contenga. I.1.3. Petitorio Solicita se conceda la tutela impetrada, y se ordene que "...LA DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA DE COTAHUMA SE REALICE SEGUIMIENTO EXAUSTIVO DE LA RESTITUCION A SU HOGAR DE MIS NIETAS, HAGAN SEGUIMIENTO EXAUSTIVO EN EL PRESENTE CASO, RELIZEN TERAPIAS PSICOLOGICAS A MIS NIETAS, SE BRINDE GARANTIAS PARA LAS MENORES, QUE SE REALICE LA DENUNCIA PENAL CORRESPONDIENTE EN CONTRA DE LA SRA. GREGORIA MERCEDES RODRIGUEZ DE VILLANUEVA..." (sic) por violar los derechos de las menores de edad -hoy representadas-. I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías Celebrada la audiencia pública el 11 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 23 a 25 vta.; realizada de manera virtual por la pandemia de Coronavirus (COVID-19); presentes la accionante en representación de las menores de edad asistida de su abogado, así como la representación de la DNA de Cotahuma, accionada; y, ausente la particular coaccionada; se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción La parte accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos del memorial de esta acción tutelar y ampliándolo señaló que:

1. a)La DNA de Cotahuma -hoy accionada- no coadyuvó con el operativo de restitución por el cual las menores de edad -ahora representadas- como su madre debían ingresar a su domicilio, sin embargo, ignorando la petición de ayuda que fue solicitada por el Ministerio Público;
2. b)Pese a la existencia de medidas de protección, el progenitor sigue incurriendo en violencia y la indicada Defensoría no está realizando el correcto y oportuno seguimiento a la denuncia interpuesta y mucho menos les están brindado apoyo psicológico, sin considerar los trastornos y traumas psicológicos que pueden sufrir a futuro por los hechos de violencia presenciados;
3. c)No existe justicia, las veces que fue se le negó, indicando que no existen pruebas contundentes ni elementos verdaderos para seguir una denuncia;
4. d)El 22 de diciembre de 2021 a horas 16:30 se hizo la segunda restitución de las menores de edad -hoy representadas- y la antes indicada Defensoría no prestó ayuda en los dos operativos para las restituciones; y,
5. e)Gregoria Mercedes Rodríguez de Villanueva -hoy coaccionada- indicó que podía filmar en razón de que el padre de las mencionadas le dio permiso y que le serviría de prueba en otro proceso que está llevando a cabo.

Ante la interrogante de la Jueza de garantías, indicó que:

1. 1)Las dos menores de edad -hoy representadas- están sufriendo maltrato físico y psicológico, es más se tiene un Certificado Médico Legal forense correspondiente a la niña de siete años, que establece dos días de incapacidad;
2. 2)Tal cual informó la parte accionada, su hija Belén Lucero Kuno Yujra hizo la llamada para -comunicar- sobre la restitución, de la cual se hizo caso omiso; y,
3. 3)Se lesionó el derecho a la vida porque habitan en la misma zona y se encuentra amenazadas.

En uso del derecho a réplica refirió que, el Requerimiento para la DNA de Cotahuma -hoy accionada- no se dio para la restitución de domicilio de menores de edad sino de su madre "...y que se está solicitando la presencia de la defensoría de la niñez y adolescencia en caso de que en el domicilio se encuentren personas ajenas y que sean menores de edad y no está relacionado a dichos requerimiento con los menores de edad propiamente dicho sino está dirigido en caso de que se encuentre menores de edad en el domicilio pueda intervenir la defensoría de la niñez y adolescencia" (sic). I.2.2. Informe de la parte accionada Rosa Cuarite, por la DNA de Cotahuma, mediante informe presentado de forma oral, señaló que:

1. i)El Requerimiento -Fiscal- al cual hace alusión la parte accionante, si bien fue recibido el 7 de diciembre de 2021, indica en sí que se proceda a designar personal y que se encuentre presente en el momento de la restitución del domicilio de Belen Lucero Kuno Yujra, sin consignar fecha, hora ni señalar quién es el investigador asignado al caso, por lo que existió incertidumbre de realizar el seguimiento al mismo;
2. ii)En este contexto se le solicitó a la indicada señora a través del SLIM proporcione los datos exactos de la fecha, hora y nombre del investigador para realizar la coordinación respectiva y lograr apoyar en la indicada solicitud, pero ello no fue claramente establecido por la mencionada, quien el 22 de diciembre de igual año, a treinta minutos de efectuarse el acto habría tomado conocimiento de que el investigador iría a su domicilio, eso fue lo que mencionó vía telefónica;
3. iii)Se debe hacer notar que la DNA -hoy accionada- no tiene un caso propiamente de menores de edad, "...porque acá no menciona que se trate específicamente de niños e identificados ni siquiera con iniciales el caso 2110204439 corresponde evidentemente al servicio legal integral Municipal acá del distrito de Cotahuma donde se ha consignado a la Señora Belén Lucero Kuno como víctima en contra del señor Iver Ticona Lagos..." (sic); y,
4. iv)El último nombrado mediante hojas de ruta hizo notar a la dependencia administrativa que hizo los reclamos correspondiente respecto al antes referido Requerimiento, que deberá ser resuelto por el Juez controlador -de garantías constitucionales-, por lo que se está a la espera de que se ratifique el mismo o se lo deje sin efecto, no habiendo llegado ninguna notificación al respecto. Ante la consulta de la Juez de garantías manifestó que, la DNA de Cotahuma no tuvo conocimiento de hechos de violencia relacionados con las menores de edad -hoy representadas- y menos del antes indicado Certificado Médico Legal-Forense. Rita Paredes, de igual manera por la DNA de Cotahuma, en audiencia sostuvo que:
5. a)En la acción tutelar no se especifica cuál fue la vulneración de derechos en las que se incurrió;
6. b)El Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -La Ley 548 de 17 de julio de 2014- establece que las Defensorías realizarán exclusivamente acciones para menores de dieciocho años; y, el art. 50 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- norma que el SLIM es el que se encarga de proteger y brindar resguardo a través de los equipos interdisciplinarios a las personas que son mayores de edad, en este sentido, se observa esta acción de defensa, por cuanto si bien se denuncia la existencia le lesión de derechos debería demandarse al SLIM y no así a la Defensoría; y,
7. c)El SLIM atendió de forma prioritaria a Belén Lucero Kuno Yujra y realizó acciones a su favor, interponiendo la denuncia al Ministerio Público. Daniel Santiago, abogado del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz, en audiencia refirió que:
8. 1)No se observó la naturaleza -jurídica- de esta acción de defensa, por cuanto de la exposición realizada por la parte impetrante de tutela no se mencionó de qué manera la DNA de Cotahuma realizó alguna acción u omisión tendiente a vulnerar el derecho a la vida o a la integridad física de las menores de edad -hoy representadas-; por lo que, no se cumplió con la carga legal, en razón a que se debió demostrar la existencia de una acción u omisión cometida por un particular o funcionario de alguna institución pública, y que necesariamente tenga una relación intrínseca con el derecho a la vida o la libertad;
9. 2)No se cumplió con la identificación de la parte accionada, por cuanto simplemente se la planeó contra la DNA de Cotahuma, sin especificar al funcionario dependiente que hubiese cometido una acción u omisión y que tenga relación con la vulneración del derecho a la vida o a la libertad de las menores de edad -hoy representadas-; por lo cual, existe falta de legitimación pasiva; así también se menciona una persona particular -coaccionada- respecto a la cual se alega estaba realizando filmaciones en el lugar de los hechos pero no se señaló de qué manera atentaría contra los referidos derechos; y,
10. 3)Se refirió la existencia de un Requerimiento -Fiscal- para que se realice la restitución del domicilio de la madre de las ahora menores de edad representadas, quien es mayor de edad y fue la solicitante de la indicada restitución dentro de un proceso -penal- por violencia familiar o doméstica, de esta manera se emitió un Requerimiento Fiscal de 26 de noviembre de 2021 a la DNA de Cotahuma, por el cual se solicitó se designe una persona y se encuentre presente a momento de dicho acto, pero en el mismo no se señala día ni hora en la que se deba ejecutar, pidiéndose su presencia en caso de que en el domicilio se encuentren personas ajenas y que sean menores de edad, pero no se hizo mención a la existencia de algún hecho de violencia hacia menores de edad o que exista algún tipo de maltrato por el que tengan que intervenir en su representación; por lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela impetrada. Gregoria Mercedes Rodríguez de Villanueva, no se hizo presente en audiencia ni remitió informe, cursando diligencia de citación que hubiese sido realizada vía Whatsapp (fs. 4), aspecto que será analizado infra. I.2.3. Resolución La Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Caranavi del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 02/2022 de 11 de enero, cursante de fs. 26 a 28 vta., denegó la tutela solicitada y asimismo exhortó a la DNA de Cotahuma -hoy accionada- considerar que al estar involucrados en el hecho de violencia menores de edad, es inconcebible que se encuentren en la calle y alejados de su domicilio; por lo que, su obligación es dar protección inmediata y coordinar con el Ministerio Público a efecto de que retornen a su domicilio, del cual habría sido alejados por violencia. De igual manera como medidas cautelares dispuso que la antes referida DNA de Cotahuma inicie las acciones legales contra todas aquellas personas que habrían violado los derechos de las menores de edad -hoy representadas- como a la integridad física y psicológica y toda vez que existe un Certificado Médico Legal -Forense- con dos días de impedimento de una de las niñas, se inicien las acciones legales en cuanto a la lesión de su derecho a la imagen, que habría afectado psicológicamente a ambas, determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: i) Al tratarse de dos menores de edad, la presente acción de defensa se instruye para analizar el incumplimiento de los agentes del Estado a sus funciones y roles delimitados en la Ley 348 y demás normativa, conforme fue mencionado por la DNA de Cotahuma -hoy accionada-; empero, no exime que se realice un examen exhaustivo de las omisiones que se consideran lesivas a los derechos; ii) Si bien la parte accionante no demostró el riesgo de vida o a la libertad de las menores de edad representadas, no es menor cierto que la DNA de Cotahuma tenía conocimiento de la causa penal por violencia familiar o doméstica donde la víctima sería Belén Lucero Kuno Yujra, y existían niñas que deberían haber sido protegidas de manera inmediata por dicha instancia, en cumplimiento a la debida diligencia de los funcionarios públicos en los casos donde se encuentren en grado de vulnerabilidad; iii) No se puede exigir la subsidiariedad excepcional al estar involucrados menores de edad; iv) Se tiene Certificado Médico Legal-Forense con el que se puede evidenciar que corre riesgo la vida de ambas menores de edad, asimismo la representación de la DNA de Cotahuma manifestó de manera clara que no tenía conocimiento de dicho Certificado; por lo que, no es menos cierto que era obligación de la progenitora poner a conocimiento de tal dependencia todos los antecedentes para demostrar el referido riesgo, para que de esta manera se pueda realizar la defensa, protección y restitución de sus derechos; y,
11. v)Si bien, la parte accionante demostró que existen menores de edad dentro del proceso -penal- que corren riesgo y fueron filmadas por una vecina del lugar a momento de la restitución, el antes referido Certificado debería haber sido puesto a conocimiento de la DNA de Cotahuma de manera inmediata por parte de su madre, lo propio debió ocurrir en cuanto a lo acontecido a tiempo de la restitución, tales como la filmación y agresión psicológica de las cuales habrían sido víctimas, ello para que dicha Defensoría inicie acciones legales las correspondientes contra las personas que habrían lesionados sus derechos. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de Niñas, Niños y Adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa. II. CONCLUSIONES De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Certificado Médico Legal-Forense de 27 de diciembre de 2021, correspondiente a la menor de edad AA de siete años de edad -hoy representada-, en el que establece como Conclusiones: contusiones en miembro superior e inferior y dos días de incapacidad médico legal (fs. 14 a 15). II.2. Se tiene Requerimiento Fiscal de 26 de noviembre de 2021 emitido por Gisella Karitina Flores Tapia, Fiscal de Materia, dirigido a la DNA de Cotahuma del departamento de La Paz -hoy accionada-, dentro del proceso penal signado como 201102012104439, seguido por el Ministerio Público a denuncia de Belén Lucero Kuno Yujra contra Iver Ticona Lagos, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, en cual se requiere por la sección que corresponda "PROCEDA A QUE SE DESIGNE PERSONA Y SE ENCUENTRE PRESENTE EN EL MOMENTO DE LA RESTITUCIÓN DEL DOMICILIO DE LA SRA. BELEN LUCERO KUNO YUJRA (...) TODO EN PREVISIÓN DE QUE SE ENCUENTRE EN EL DOMICILIO PERSONAS AJENAS Y QUE SEAN MENORES DE EDAD; SEA CON TODAS LAS FORMALIDADES DE LEY" (sic), constando cargo de recepción el 7 de diciembre de igual año (fs. 21). II.3. Cursa formulario de Seguimiento y/o actualización realizada, que en data 7 de diciembre de 2021 señala: "Se aclara del memorial presentado, que se ordenó a la defensoría de la niñez asistir en sentido que en el anterior intento de restitución estaban menores de edad los cuales indicaban que estaban cerrados en el domicilio y no podrían abrir. La usuaria indica que informará a la defensoría el día de mañana 08-12-2021 la fecha determinada para la restitución" (sic), y aclaró el domicilio donde se llevará a cabo la misma (fs. 22). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La parte accionante, a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de los derechos a la vida, a la integridad física, a la privacidad y a la protección de la imagen y confidencialidad; y, al principio de interés superior del niño, en razón a que:

1. a)La DNA de Cotahuma -accionada-, pese a que el 7 de diciembre de 2021 fue notificada con el Requerimiento Fiscal respectivo para que coadyuve con la restitución del domicilio de las menores de edad -hoy representadas- y de la madre de las mismas, incumplió el mismo ante la inasistencia de los funcionarios de dicha dependencia municipal, sin considerar que dicho Requerimiento fue presentado con el único fin de que las mencionadas puedan volver a su hogar, quienes sufren de violencia psicológica y acoso por parte de su progenitor y la familia de este; omisión de actuación que devino en que además la supuesta vecina -hoy coaccionada- las filme a momento de la restitución; y, aún de que se puso en su conocimiento los hechos de violencia ocurridos en los meses de agosto y octubre y se trató de interponer la denuncia contra el progenitor de las menores de edad -hoy representadas- y otros, dicha dependencia se negó a aperturarla señalando que no correspondía, pese a que las mencionadas se encontraban con traumas psicológicos, producto de que presenciaron en diferentes oportunidades hechos de violencia, al margen que se encuentra desamparadas y en situación de calle a raíz del despojo con violencia que protagonizó su padre y la familia de este, quienes a momento de ello no midieron fuerza ni palabras al gritar y golpear a la madre de las menores, situación ante la cual ni el SLIM ni la referida Defensoría tomaron acción como tampoco el previo, correcto y oportuno seguimiento a la denuncia interpuesta y mucho menos les están brindado apoyo psicológico; y,
2. b)La persona particular -coaccionada- de forma indebida y pese a alertársele la condición de minoridad de las ahora representadas, haciendo caso omiso a ello procedió a filmarlas en el acto de restitución de 22 de diciembre de 2021 y utilizó la misma en las redes sociales para exponerlas, lo que provocó que tengan traumas. En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada. III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro:

1. a)Atentados contra el derecho a la vida;
2. b)Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
3. c)Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y,
4. d)Acto u omisión que implique persecución indebida"" (las negrillas nos corresponden).