0138/2022-S1

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Se deje sin efecto el Memorándum EDB-RRHH 086/2021 de agradecimiento de servicios;
2. b)Su reincorporación laboral, sea al mismo cargo que ocupaba al momento de su despido con la misma remuneración que percibía y que corresponderían a la fecha de su reincorporación; y,
3. c)El pago de salarios devengados y demás derechos que correspondan, sea con la imposición de costas.

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y, en audiencia, ampliando los mismos, refirió que:

1. 1)A momento que le entregaban el Memorándum de agradecimiento de servicios, se encontraba presente el abogado de ENDE del Beni y también el encargado de personal, y ahí se les dijo que contaba con inamovilidad laboral, debido a que su esposa contaba con un embarazo de cuatro meses, debiendo para el caso tomar en cuenta la jurisprudencia constitucional que refiere que no se requiere el previo aviso al empleador del estado gestacional;
2. 2)Sobre una posible restructuración, no se adjuntó documentación alguna que evidencie dicho extremo, no debiendo olvidar que pese a tener la condición de funcionario provisorio, a momento de su destitución se invocare una causal como se hizo en el caso presente (supuesta restructuración), la entidad se encuentra obligada a demostrar que ese cargo ya no existe o no existirá, de lo contrario deberá dar lugar "...un proceso administrativo previo a objeto de demostrar el causal donde haya estado y donde pueda asumir una defensa en el marco del debido proceso..." (sic) lo que tampoco aconteció en el caso de autos;
3. 3)En el Memorándum de agradecimiento de servicios, se hizo referencia al Convenio 158 de 1982, sobre la terminación de la relación laboral, que refiere que a menos que no exista una causa justificada relacionada con su capacidad y su conducta o basada en la necesidad del funcionamiento de la empresa, la misma no puede ser finalizada, aspecto que contradijo la situación en su causa;
4. 4)De la misma forma, en el referido Memorándum manifiestan que su cargo sería de confianza, pero no toman en cuenta que su puesto era de auxiliar de activos fijos, lo que no da lugar a que cuente con algún tipo de jerarquía o subordinación, no siendo por ende un cargo de confianza como se señaló;
5. 5)No se pudo cumplir con lo establecido por el art. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 de su reglamento; y,
6. 6)Con relación a que no se hubiera agotado la vía administrativa, recordar que se encuentra bajo el amparo del Decreto Supremo (DS) 012 de febrero de 2019, complementado por el art. 6 con el DS 0496 de 1 de mayo de 2010 que señala que el afectado podrá interponer las acciones que correspondan tomándose la protección del derecho a la inamovilidad laboral, por ende no es necesario agotar previamente la vía administrativa.

Aldo Gonzalo Novillo Muñoz, Gerente General de ENDE del Beni, mediante informe escrito presentado el 12 de marzo de 2021, cursante de fs. 67 a 68, señaló lo siguiente:

1. i)El accionante, jamás hizo conocer el estado de gestación de su esposa;
2. ii)La nueva administración de la mencionada Empresa vio por necesario realizar una restructuración debido al incremento excesivo de personal de la anterior gestión a raíz del Gobierno transitorio, lo que generó graves perjuicios a la entidad y que ponía en riesgo el normal desarrollo de la empresa y del pueblo beniano; por ello, vieron por necesario entregar los memorandos de agradecimientos a los cargos de confianza; y,
3. iii)Si bien es evidente que se entregó el Memorándum de agradecimiento de servicios al impetrante de tutela por lo mencionado anteriormente, este, no consideró el principio de subsidiariedad y la obligación que tenía de agotar previamente la vía administrativa, pues no hizo la correspondiente impugnación al mismo.

Por otro lado, en el desarrollo de la audiencia de consideración de la presenta acción tutelar, refirió lo siguiente:

1. a)En mérito a que en la anterior gestión se sobrecargó la contratación de personal y velando por la economía de ENDE, se vió la necesidad de restructurar la Empresa para evitar posibles pérdidas; por ello, es que se agradeció en sus servicios al personal de confianza que no necesita una causal establecida en la Ley General del Trabajo;
2. b)El solicitante de tutela tuvo bastante tiempo para dar a conocer el estado gestacional de su pareja; además, una vez retirado, bien pudo acudir a la Jefatura Departamental del Trabajo a objeto de que esta, como instancia administrativa especialista en la materia, determine si existió un despido injustificado y ordenar su reincorporación;
3. c)El accionante también pudo, al momento de recibir el memorándum de agradecimiento, hacer conocer a la Empresa mediante nota, el estado gestacional de su esposa, pero en su lugar hizo un uso excesivo de la jurisdicción constitucional "...se puede constatar de que él hoy accionado jamás hizo conocer su estado el estado de gestación de su cónyuge o esposa Ni antes ni después de haberse entregado el memorándum de agradecimiento..." (sic); y,
4. d)De igual forma, señaló que el impetrante de tutela aún continúa gozando del seguro y la filiación, denotando temeridad en el planteamiento de la presente acción de defensa.

La Sala Constitucional Primera del departamento del Beni, mediante Resolución 18/2021 de 16 de marzo, cursante de fs. 85 a 88 vta.; concedió la tutela impetrada, disponiendo se deje sin efecto el Memorándum EDB-RRHH 086/2021 de agradecimiento de servicios y se proceda a la inmediata reincorporación del accionante, sea al mismo cargo que ocupaba antes de su retiro, así como el pago de salarios devengados y otros derechos que por ley le correspondan, sin costas por no tener la parte ahora demandada conocimiento de su calidad de padre progenitor al momento de su despido; decisión que, fue asumida sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. 1)Según el DS 0012, el padre progenitor goza de inamovilidad laboral y no se puede afectar su condición laboral hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad;
2. 2)Del análisis de la jurisprudencia constitucional, sobre el punto reclamado por la parte demandada, que reiteradamente sostiene que nunca tuvieron conocimiento del estado de gestación de la esposa del impetrante de tutela, se concluye que no es necesario que el trabajador de aviso a su empleador del estado gestacional de su pareja, para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado a la madre o padre progenitor; y,
3. 3)Al ser en gestación así como a los niños recién nacidos, hasta que cumplan un año de vida, les respalda la protección reforzada por parte del Estado, mismo que debe vigilar que los padres cuenten con una fuente de trabajo estable y salario digno, ello de conformidad al Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código Niño Niña y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-.

El accionante alega que el Gerente General de ENDE del Beni, lesionó sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral hasta que el hijo cumpla un año de vida; pues pese a que, verbalmente se puso a conocimiento de éste el estado gestacional de su esposa, así como del derecho a la inamovilidad laboral de la cual gozaba, se le entregó el Memorándum EDB-RRHH 086/2021 de agradecimiento de servicios, bajo la justificación de una supuesta crisis de la empresa y la realización de una restructuración de la misma; por lo previamente detallado pide que:

1. i)Se deje sin efecto el Memorándum antes mencionado;
2. ii)Su reincorporación laboral, sea al mismo cargo con la misma remuneración que percibía y que corresponderían a la fecha de su reincorporación; y,
3. iii)El pago de salarios devengados y demás derechos que correspondan, sea con la imposición de costas.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto se analizará los siguientes temas:

1. a)Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores;
2. b)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados;
3. c)La protección reforzada de la inamovilidad laboral de padres progenitores; y,
4. d)Análisis del caso concreto.

Luego, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, moduló el entendimiento sobre la excepción del principio de subsidiariedad, en el caso que el trabajador opte por la reincorporación, estableciendo los siguientes supuestos:

1. 1)Deberá denunciar este hecho ante las jefaturas departamentales de trabajo, entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo, si corresponde, la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso que el empleador incumpla la referida conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional;
2. 2)La conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador; por cuanto, el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, interponiendo la acción laboral, instancia en la que en definitiva, se establecerá si el despido fue o no justificado; y,
3. 3)En los casos en que el trabajador, fuera sometido a un proceso interno; dentro del cual, se determine su despido por una de las causales establecidas en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) -Ley de 8 de diciembre de 1942- y 9 del DS 224 de 23 de agosto de 1943 -Reglamento de la Ley General del Trabajo-; en su caso, por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495 no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; dicho entendimiento fue modulado implícitamente por la SCP 0735/2013², la que en razón a la protección de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496 es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a pedir su reincorporación e interponer directamente la acción de amparo constitucional.