0140/2023-S4

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Auto Definitivo de 2 de marzo de 2022, pronunciado por la autoridad ahora demandada;
2. b)Ordene se dé cumplimiento a la Sentencia Constitucional 003/2022⁵ otorgándoseles la guarda provisional de la menor como ya se tiene dispuesto; y,
3. c)Remitan antecedentes al Ministerio Público.

La parte impetrante de tutela, a través de su defensa en audiencia de consideración de la presente acción tutelar, ratificó el contenido de su memorial, señalando que:

1. 1)Nicolás Bacotich Oliva, se siente cansado de que vulneren su derecho, tanto de ellos como de NN, los derechos de tener una familia justa, no comprende por qué la autoridad hoy demandada a pesar de que la anterior acción de amparo constitucional se basó en la art. 57 del CNNA, donde se otorga la guarda a terceros, poniéndoles un requisitos post guarda, conforme el art. 60; es decir, cuando tenga a la niña en su casa; sin embargo, hasta ahora no se las han entregado, añadiendo además de que irán hasta las últimas consecuencias, hasta la prensa de ser necesario o activar un juicio por prevaricato;
2. 2)Doris Alejandra Cortez Hoyos, refirió que, el 18 de enero, se llevó a cabo una "audiencia de amparo" la cual resultó favorable para ellos; empero, hasta la fecha no han podido recuperar a la niña, pese haber cumplido con todos los requisitos desde el comienzo, exceptos los requisitos que están vulnerando sus derechos como indicaba su esposo, por no poder cumplirlos en estos momentos, que se tienen que dar después de que se les otorgue la guarda de NN, debiendo continuar con el trámite porque no piensan dejarlo así; pide se tome en cuenta que, ya ha pasado un año desde que la niña ha sido alejada de ellos, el caso continúa igual, siguen apareciendo obstáculos para ellos; sin embargo, no se dan por vencidos van a continuar presionando, pero llama la atención el hecho de que un anterior amparo basado en el citado art. 56 del CNNA donde les concede la guarda y que la respuesta de la Jueza demandada, sea basada en el art. 60 del señalado cuerpo normativo, en la que piden requisitos que obviamente no van a poder cumplir por el momento, lo harán después de que regrese la menor con ellos;
3. 3)La parte solicitante de tutela, en respuesta al Juez de garantías; refirió que, sí hubo una anterior acción de amparo constitucional, habiéndose presentado dos quejas, la primera un mes después de dicha acción de defensa y la segunda en la cual mostraron los requisitos que les pide la Jueza de la causa, poniendo demasiadas trabas;
4. 4)La defensa aclaró que, el acto vulneratorio cometido por la autoridad ahora demandada es el Auto definitivo de 2 de marzo de 2022 -habiendo sido apelado el mismo- que declara por no presentada la demandada de guarda y obviamente habiendo cumplido con todos los requisitos como señalan los accionantes no comprenden porqué se les niega la guarda; siendo que, está vigente en los arts. 57, 58 inc. b) con relación a los arts. 239 y 240 del CNNA, siendo que esta misma Jueza ha tramitado en diferentes procesos de guarda con fines de adopción a terceras personas; sin embargo, en este caso no puede concederles la guarda provisional ya que cumplieron con todos los requisitos de familia sustituta; por lo que, pide se considere la excepción al principio de subsidiariedad; toda vez que, se continúan lesionando los derechos de la niña por más de un año.

Mery Julia Castañón Mogro, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Primero del departamento de Tarija, mediante informe escrito presentado el 17 de marzo de 2022, cursante de fs. 101 a 102 vta., manifestó que:

1. i)En la presente acción de defesa, no se expone con precisión el nexo de causalidad de los antecedentes con los derecho denunciados como vulnerados, resultando ambigua la demanda;
2. ii)En cuanto al proceso de guarda, seguido por los ahora impetrantes de tutela, éste se encuentra en grado de apelación en la Sala Civil y Comercial de Familia Niñez y Adolescencia Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, siendo remitida el 15 de marzo de 2022, al haberse interpuesto Recurso de apelación, contra el Auto Definitivo de 2 de marzo del indicado año, el cual fue observado por no cumplir con los requisitos establecidos por ley, no habiendo cumplido los demandantes -ahora solicitantes de tutela- en el plazo otorgado, se dio por no presentada la misma;
3. iii)Es así que en el presente caso, se acudió al Recurso de apelación; sin embargo, la parte accionante recurrió de manera directa a la jurisdicción constitucional, estando pendiente de resolución en instancia de apelación; es decir, activó la doble vía que el Tribunal de garantías no debe suplir, inobservando el principio de subsidiariedad; y,
4. iv)Por último, se debe tener presente, que los procesos de guarda y adopción con entregas ilegales de niñas, niños y adolescentes sin observar el procedimiento, está sancionado por la Ley de Trata y Tráfico de personas.

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justica de Tarija, mediante la Resolución 34/2022 de 17 de marzo, cursante de fs. 116 a 118 vta., denegó la tutela solicitada, exhortando a la autoridad demandada, así como a las demás autoridades jurisdiccionales y administrativas, que someten a su conocimiento causas en las que se encuentran en discusión derechos y garantías de menores de edad, considerando valores justicia e igualdad, emitir decisiones razonables y acordes con estos principio, asegurando así una real materialización del principio de aplicación directa de los derechos fundamentales, en este caso el interés superior de la niña, niño y adolescente, con base en los siguiente fundamentos:

1. a)Respecto al principio de subsidiariedad, los accionantes manifestaron que conforme a la jurisprudencia constitucional, este principio debe ser excepcionado cuando se traten de derechos o garantías en el que involucre a menores de edad, lo cual es evidente; sin embargo, se debe hacer un análisis profundo y extremo; puesto que, existen elementos que necesariamente tienen que tomarse en cuenta y considerarse dentro de este principio;
2. b)Se tiene el memorial presentado por los impetrantes de tutela dentro de esta acción de defensa; mismo que, resulta bastante ampuloso, en los cuales no se identifica con claridad o precisión, cuáles son los derechos o garantías de la menor, o de los solicitantes de tutela que se estarían vulnerando, mencionándose bastantes derechos y garantías que se consideran lesionados, puede entenderse que corresponden a ambos; empero, en el proceso de guarda quienes demandan son los ahora accionantes, y no así la menor de edad, contexto en el que puede entenderse o interpretarse que hay derechos de la menor que pudieran ser afectados, sin establecerse los mismos como se señaló precedentemente, tampoco se ha justificado ningún tipo de daño irreparable que pudiera producirse de no otorgarse la tutela o de no realizarse la excepción al principio de subsidiariedad, o algún peligro inminente que exista como dispone el segundo párrafo del art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
3. c)Por todo ello, se tiene dos elementos a considerar, el primero, es respecto al agotamiento de las vías previas, como el principio de subsidiariedad;
4. d)El segundo, en cuanto a que los derechos fundamentales y garantías constitucionales que se mencionan como vulnerados, no establecen con precisión que sean los derechos o garantías de la menor, o de los impetrantes de tutela existiendo una confusión dentro de los memoriales presentados y de la intervención en audiencia por la parte solicitante de tutela, lo que generaría como se ha mencionado al encontrarse en grado de apelación, seguridad jurídica que también es un principio constitucional que debe precautelarse, lógicamente al someterse un problema jurídico a consideración de dos instancias diferentes, en este caso la justicia ordinaria y la constitucional; y,
5. e)Finalmente, no se puede ingresar a considerar el tema de fondo de la causa, debido a que no se ha superado el principio de subsidiariedad, en los términos que se han mencionado.