0144/2022-S1

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo:

1. a)Se deje sin efecto la Resolución TSE-RSP-JUR 009-A/2021 de 1 de febrero;
2. b)Se emita una nueva resolución debidamente motivada y fundamentada en el plazo de cuarenta y ocho horas;
3. c)La inhabilitación de la candidata al cargo de primer asambleísta departamental por territorio por el municipio de Entre Ríos, por incumplir el art. 238.3 de la CPE y art. 4 inc. d) del Reglamento para el registro de candidaturas.

El impetrante de tutela, por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó los argumentos expuestos en su acción de amparo constitucional, y ampliando el mismo, agregó que:

1. 1)El hecho superado al que hace referencia el Tribunal Supremo Electoral hubiera sido si Deysi Torrez Aparicio hubiese renunciado o no hubiese ganado el cargo;
2. 2)Conforme el Memorándum 56/2015 emitido por Nelson Walter Ferrufino, se puede evidenciar que era servidora pública, con el cargo de encargada de las personas con discapacidad de la provincia Entre Ríos, estableciendo su condición de servidora pública y su responsabilidad conforme el Decreto Supremo DS 26115, mientras que el Tribunal Electoral manifestó que no sería servidora pública en razón a su escala salarial; y,
3. 3)Solicitó que se conceda la tutela, se ordene modificar la resolución correspondiente, y renuncie al cargo.

Franz Reynaldo Irigoyen Castro y Ángela Patricia Rojas Huayta, mediante poder especial, en representación del Tribunal Supremo Electoral, por informe escrito presentado el 22 de marzo de 2021, cursante de fs. 181 a 190 vta. y en audiencia manifestaron que:

1. i)El objeto de la acción de amparo constitucional fue superado con las Elecciones Subnacionales del 7 de marzo de 2021, donde se eligieron autoridades departamentales, regionales y municipales cuyos resultaos del cómputo oficial de resultados se consolidaron el 14 de marzo de 2021;
2. ii)Corresponde la asignación de dos escaños al municipio de Entre Ríos por el MAS-IPSP a Daysi Torrez Aparicio y por Unidos por Tarija a Nilson Martinez Jijena;
3. iii)A tiempo de desarrollarse la audiencia tardía de amparo constitucional, que ya contaba con provisión citatoria 07/2021 de 23 de febrero de 2021 de la Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, misma que el 25 de febrero la Sala Constitucional Cuarta del departamento de La Paz ordenó se cumpla con la Provisión Citatoria, estando a nueve días de llevarse a cabo las Elecciones Subnacionales 2021, donde la audiencia de Amparo Constitucional pudo haber sido fijada en ese lapso de tiempo por la cercanía de la fecha para las elecciones subnacionales, teniendo en cuenta que hasta el sábado 6 de marzo los Tribunales Electorales Departamentales publicarían las listas de candidaturas habilitadas de las organizaciones políticas y alianzas;
4. iv)Precluida la etapa de demandas de inhabilitación el 20 de febrero de 2021 y siendo el 3 de marzo el plazo final para la sustitución de candidaturas por causa de inhabilitación por hechos sobrevinientes comprobados ante los Tribunales Electorales Departamentales, el 6 de marzo se publicó la lista oficial de candidatos habilitados, habiéndose expresado la voluntad del electorado en los comicios del 7 de marzo de 2021, encontrándose habilitada en ese momento la candidata Deysi Torrez Aparicio;
5. v)De la consolidación de resultados, la candidata Deysi Torrez Aparicio quedó en segundo lugar;
6. vi)La preclusión, en materia electoral implica que una vez generado el acto electoral no se puede desconocer el derecho al sufragio activo, ya que transcurrido el tiempo y realizadas las elecciones, donde fue electa la candidata Deysi Torrez Aparicio, bajo ninguna circunstancia se podría ordenar que el Tribunal Supremo Electoral inhabilite a la candidata ya electa como Primera Asambleísta Departamental por Territorio, considerando que la etapa de inhabilitación de candidatos ya precluyó, no tendría sentido tutelar los derechos del accionante, porque dicha orden caería en el vacío por carencia de objeto;
7. vii)La seguridad jurídica desde el punto de vista electoral, se refiere a la necesidad de que todas las acciones que realiza el Tribunal Supremo Electoral se caractericen por su veracidad y certidumbre;
8. viii)Las Elecciones Subnacionales 2021, estuvieron sujetas a plazos respetados estrictamente, que hizo que cada etapa electoral haya precluido en el momento oportuno, lo cual estuvo reflejado en el Calendario Electoral;
9. ix)La retroactividad a un proceso electoral afectaría severamente los intereses de la colectividad, no habiendo posibilidad a una repetición de votación, ni mucho menos una segunda vuelta;
10. x)Por principio general, el juez de tutela está obligado a conferir solamente lo que se le pidió, debiendo conceder o negar el petitorio formulado; y,
11. xi)La única instancia competente para habilitar o inhabilitar determinada candidatura o inclusive para confirmar o revocar una decisión electoral, es y únicamente podría ser el Tribunal Electoral Departamental y el Tribunal Supremo Electoral, pero antes de los comicios electorales, cuya competencia nace del art. 206.I de la CPE y del art 24.1 de Ley del Órgano Electoral -Ley 018- de 16 de junio de 2010, y la competencia de conocer y decidir las demandas de inhabilitación de candidaturas en procesos electorales de alcance departamental, regional y municipal es una competencia jurisdiccional de los Tribunales Electorales Departamentales según el art. 39 de la Ley del Órgano Electoral, y es competencia jurisdiccional del Tribunal Supremo Electoral el conocer y decidir sin recurso ulterior las demandas de inhabilitación de candidaturas en procesos electorales conforme el art. 26.2 de dicha ley.

La Sala Constitucional Segunda del departamento de Tarija, mediante Resolución 19/2021 de 22 de marzo, cursante de fs. 193 a 198 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Se dio cumplimiento a los requisitos o condiciones que exige la jurisprudencia constitucional en cuanto a lo que es la fundamentación y motivación de las resoluciones, por lo que no se puede interpretar que la misma haya irrumpido los marcos de razonabilidad que deben prevalecer;
2. b)Que la motivación y fundamentación no sea compartida por el accionante, que no la considere conveniente o esté en desacuerdo con la misma, no implica una vulneración de derechos y garantías constitucionales;
3. c)En base a la doctrina de las autorestricciones, no es posible inmiscuirse en lo que es la jurisdicción ordinaria, en este caso administrativa, por cuanto se evidenció que no existe tal vulneración y los marcos de razonabilidad no fueron violentados; y,
4. d)No corresponde al Tribunal de garantías realizar una verificación de fondo de los argumentos esgrimidos en la resolución, ya que la misma contiene todos los requisitos establecidos y no vulneró la garantía del debido proceso.

II.4. Se evidencia Recurso de Apelación contra la Resolución RSP-TED/TJA 011/2021 de 23 de enero, presentado el 26 de febrero de 2021 por Fabian Romero Romero, dirigido a la Presidenta y Vocales del Tribunal Electoral Departamental de Tarija, señalando que:

1. 1)La Resolución RSP-TED/TJA 011/2021 de 23 de enero, está plagada de vicios, incorrecta aplicación de la norma jurídica, vulneratoria a la Constitución Política del Estado y a sus derechos constitucionales;
2. 2)El Tribunal Departamental Electoral, para decretar la improcedencia de la demanda de inhabilitación a la candidata referida, se ampara en el D.S. 26115 art. 3 y 5 que reglamenta la estructura organizativa para entidades de la administración pública, asignación de salarios de acuerdo al cargo desempeñado y el ítem correspondiente, establece el proceso de calificación, valoración y remuneración de puestos;
3. 3)Se arrogan competencias no nacidas de la Constitución Política del Estado ni de ley alguna, que permita al Tribunal Electoral Departamental resolver con una supuesta interpretación de la norma suprema y de la Ley 2027, obviando la propia normativa emitida para el Poder Electoral, ejerciendo competencia y funciones exclusivas del Tribunal Constitucional Plurinacional, arrogándose también la competencia del órgano legislativo Plurinacional y de la soberanía del pueblo modificando a su antojo la Carta Magna y la Ley 2027;
4. 4)El Reglamento para la Inscripción y Registro de Candidaturas aprobado por Resolución de Sala Plena TSE-RSP-ADM 034/2020 La Paz de 23 de enero, vigente a la fecha para las elecciones subnacionales 2021 en el art. 4 inciso h) presentación de renuncia para los casos comprendidos en el art. 238 de la CPE, en ninguna parte establece el beneficio discriminatorio que imprime el Tribunal Departamental Electoral referente al decisorio de la no inhabilitación por ser funcionaria pública pero que detenta un nivel salarial lejos de los cargos ejecutivos;
5. 5)El art. 238 de la CPE no establece en ninguna parte que este requisito solo es aplicable hasta el nivel jerárquico y salarial IV, por lo que el Tribunal Electoral Departamental no detenta competencia para modificar el pacto social generando una diferencia y calidad de ciudadanos o candidatos; y,
6. 6)El Estatuto del Funcionario Público en sus art. 4 y 5 no expresa la diferenciación en razón al cargo jerárquico o nivel salarial que permita eludir o favorecer a los funcionarios públicos que no incumplan con el numeral 3 del art. 238 de la CPE (fs. 15 a 17).

II.5. Se evidencia Resolución TSE-RSP-JUR 009-A/2021 de 1 de febrero, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo Electoral, que declara infundado el recurso de apelación interpuesto por Fabián Romero Romero y Confirma la Resolución RSP-TED/TJA 011/2021 de 23 de enero, bajo los siguientes argumentos:

1. i)Conforme el art. 238.3 de la CPE, con la salvedad establecida en la SCP 032/2019⁵, no pueden acceder a la función pública sólo quienes ocupen cargos de designación o de libre nombramiento, que no hayan renunciado a éste, al menos tres meses antes al día de la elección, pudiendo hacerlo quienes ocupe cargos electivos sin necesidad de renunciar;
2. ii)De la prueba presentada por el apelante, referido al Memorando 056/2015 indica que la designación se la realiza en base al art. 6 del Estatuto del Funcionario Público que indica: "No están sometidos al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que, con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estando sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios. ";
3. iii)La Ley 2027 de 20 de abril de 2000, del Estatuto del Funcionario Público en el art. 75 y el D.S. 25749 de 20 de abril de 2000, reglamentario, en su art. 34, establecen que la carrera administrativa se aplicará a los cargos públicos de las entidades públicas, comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea ascendente;
4. iv)El art. 13 del D.S. 26115 de 16 de marzo de 2001, que regula las normas básicas del sistema de administración de personal, dispone que, considerando la jerarquía dentro la estructura organizativa de la entidad, los puestos de trabajo se clasificarán en tres categorías: la Superior conformada por el primer y segundo nivel de puestos, en la que se encuentran funcionarios electos y designados señalados en la Ley 2027; la Ejecutiva conformada por el tercer nivel de puestos, al que corresponden los funcionarios de libre nombramiento; el Cuarto nivel de puestos, al que corresponde el máximo nivel de la carrera administrativa; y, la Operativa, conformada desde el quinto al octavo nivel de puestos, y en la que se encuentran los funcionarios de carrera administrativa y comprenden los niveles de profesional, técnico-administrativo, auxiliar y de servicios, en forma descendente;
5. v)El art. 5 de la Ley 2027 reconoce como servidores públicos de carrera y por ende con calidad de empleados públicos, a los funcionarios públicos de carrera administrativa;
6. vi)El art. 233 de la CPE, señala que los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, los designados y los de libre nombramiento;
7. vii)El documento de designación de Deysi Torrez Aparicio en la Subgobernación O' Connor, no le da la condición de funcionario de libre nombramiento, porque el nivel salarial estaba del IV para abajo, que comprende lo que es la carrera administrativa de acuerdo a la normativa descrita, de donde se desprende que la candidata Deysi Torrez Aparicio estaría en un nivel salarial 14 y que fue designada en el marco de una normativa que no alcanza a los servidores públicos, tal como señala en memorando de designación que indica que fue designada en el marco del art. 6 del Estatuto del Funcionario Público; y,
8. viii)El Tribunal Electoral Departamental de Tarija, el emitir la Resolución, observó lo dispuesto en la Ley, sin realizar interpretaciones ni modificaciones a la normativa, al contrario, aplicando la legislación pertinente aplicable al caso concreto. (fs. 18 a 20)

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:

1. a)El derecho a la fundamentación y motivación de las resoluciones como elementos del debido proceso; y,
2. b)Análisis del caso concreto.