Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0148/2023-S3 Sucre, 4 de abril de 2023
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 46263-2022-93-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 021/2022 de 3 de marzo, cursante de fs. 39 a 45, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ezequiel Alberto Sánchez Cuellar contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Rolando Alberto Vargas Añez, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 24 de febrero de 2022, cursante de fs. 17 a 22 vta., el accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, -entidad ahora accionada- el 23 de junio de 2015, en la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales de acuerdo al Memorándum 068-A/2015 de igual fecha, relación laboral que fue continua hasta el 31 de diciembre de 2019, conforme al Memorándum SDMAYRN 03/2019 de 2 de enero.
Durante ese periodo, su esposa quedó embarazada, naciendo su hija el 18 de septiembre de 2018; por lo que la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), le entregó el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de octubre de ese año, así como el aviso de altas y bajas de beneficiarios, documentación que fue puesta en conocimiento de la referida entidad hoy accionada, quien le canceló los subsidios correspondientes hasta febrero del 2019, adeudándole siete meses del subsidio de lactancia -marzo a septiembre del mismo año-, que fueron reclamados de manera verbal y posteriormente de forma escrita mediante Nota de 27 de enero de 2020, misma que hasta la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional no obtuvo ninguna respuesta.
Alega que, con el fin de lo impetrado se apersonó en reiteradas oportunidades a la "... institución encargada de realizar la entrega de dichos subsidios..." (sic), donde le indicaron que el empleador debía entregarle un "tikec tipo vale"; sin embargo, la entidad ahora accionada no le entregó aquello; por lo cual, interpuso la presente acción de tutelar, solicitando se le cancele siete subsidios de lactancia adeudados en favor de su hija menor de edad, haciendo un total de Bs14 000.- (catorce mil bolivianos), que al no ser cancelados oportunamente, corresponde sean pagados en efectivo, ya que erogó los gastos alimenticios de su esposa e hija; aclarando que, la espera puso en grave riesgo la nutrición y formación física de ésta última.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación -se asume, de su hija y de la madre de ésta-; citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I II, III y V, "46" y 48.I, II, III y IV de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga la cancelación retroactiva de siete meses del subsidio de lactancia en un total de Bs14 000.-, y sea con la imposición de costas procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 3 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 37 a 38; presentes el peticionante de tutela y el Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni asistidos de su abogado y el Gobernador de la referida entidad a través de su representante legal; se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia, manifestó que:
- a)Agotó la vía administrativa mediante solicitudes; sin embargo, las anteriores autoridades de la entidad hoy accionada hicieron caso omiso a los mismos; y,
- b)Si bien la Constitución Política del Estado establece un plazo de seis meses para la presentación de esta acción tutelar; empero, el art. 48.IV de dicha Norma Suprema señala que los salarios, sueldos devengados, derechos sociales y beneficios sociales tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; asimismo, la "...resolución ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011..." (sic) estableció que ante el incumplimiento del pago de asignaciones familiares en su debido momento puede ser cancelado o compensado en efectivo de manera retroactiva.
I.2.2. Informe de la parte accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni a través de su representante legal, mediante informe escrito, cursante de fs. 34 a 36, y en audiencia, señaló que:
- 1)Una de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad, la cual únicamente podrá ser analizada en el fondo cuando la parte accionante previamente acudió con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta vulneración del derecho fundamental o garantía constitucional alegados, para posteriormente agotar las demás instancias reconocidas por ley para revertir el acto ilegal u omisión indebida dentro de esa misma vía;
- 2)Respecto a la solicitud del impetrante de tutela sobre la entrega y cancelación retroactiva de las asignaciones familiares devengadas de forma inmediata, se tiene que la hija menor de edad del nombrado nació el "24" -18- de septiembre de 2018 y su última carta de petición de pago de subsidio de lactancia correspondiente a marzo de 2019, fue mediante Nota de 27 de enero de 2020, dirigida al anterior Secretario de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; por lo que a partir de esa fecha, hasta la presentación del memorial de acción de amparo constitucional, trascurrieron más de seis meses, debiendo denegarse la tutela ante su improcedencia;
- 3)El indicado Gobierno Autónomo Departamental es una institución pública y por los trámites de rigor -modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos por parte del Gobierno Central, y las gestiones para ello ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas-, solicita que el pago de asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- 4)El art. 4 incs. a) y e) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, respecto a asignaciones familiares, establece lo siguiente:
- i)Prenatal -consistente en prestaciones en especie y/o en dinero-; y,
- ii)Subsidio de lactancia, consistente en entrega a la madre de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo, de origen nacional y equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), acorde a normativa vigente, por cada hija o hijo vivo, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad;
- 5)La prohibición a los empleadores de otorgar subsidio de lactancia en dinero, prevista por el art. 21 del citado Reglamento;
- 6)No se desconocen los derechos sociales del accionante; sin embargo, no cuentan con información respecto a las asignaciones familiares adeudadas al nombrado; puesto que, dicha información fue solicitada a la Dirección de Bienestar Social -se entiende del Gobierno Autónomo Departamental de Beni-; empero, dicha unidad no remitió la documentación pertinente; y,
- 7)Solicitó denegar la tutela y no imponer condenación en costas, daños y perjuicios.
Rolando Alberto Vargas Añez, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni a través de su abogado, en audiencia reiteró los argumentos del informe del Gobernador ahora accionado, y refirió que no goza de legitimación pasiva, ya que recién asumió ese cargo; además, que no recibió un solo reclamo por parte del accionante; por lo que solicitó se deniegue la tutela.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 021/2022 de 3 de marzo, cursante de fs. 39 a 45, concedió -en parte- la tutela solicitada, disponiendo que las autoridades ahora accionadas en el plazo de veinte días a partir de su legal notificación, procedan a cancelar en dinero siete subsidios de lactancia devengados en favor del peticionante de tutela, sin costas por ser excusable; todo ello, bajo los siguientes fundamentos:
- a)El interés superior de la niña, niño y adolescente -que implica- su prioridad en el ámbito familiar, social e institucional, debe ser materializado en procura de fortalecer su desarrollo; en ese sentido, es obligación del Estado garantizar el referido principio garantizando su protección y socorro en toda circunstancia;
- b)El presente caso nace ante la necesidad de precautelar los derechos de la menor de edad -hija del accionante- al acceso a la seguridad social durante un año a contar desde su nacimiento y a un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho a percibir de manera oportuna los subsidios de lactancia en especie, reclamados oportunamente y que a la fecha de presentación de la acción tutelar se encuentran devengados;
- c)La entidad ahora accionada no desconoció ni negó la falta de entrega oportuna de siete asignaciones familiares reclamadas por el accionante;
- d)En cuanto a la improcedencia de esta acción de defensa por presentarse fuera del plazo de seis meses establecidos por el art. 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), lo cual si bien es evidente; sin embargo, considerando que dichas asignaciones se constituyen en derechos reconocidos en favor de menores de edad, quienes al encontrarse dentro de un grupo vulnerable, gozan de protección reforzada, siendo pertinente flexibilizar los principios de subsidiariedad e inmediatez que caracterizan a la acción de amparo constitucional; y,
- e)Si bien la hija menor de edad del accionante cumplió un año de edad el 18 de septiembre de 2019 y la Nota de solicitud de pago de asignaciones familiares fueron presentadas en enero de 2020, dicha solitud no puede ser extemporánea; puesto que fue el Ente Gestor de Salud -Caja de Salud CORDES- quien autorizó la entrega de doce subsidios de lactancia en favor de la citada menor, correspondiendo ordenar el pago de dichos subsidios devengados en dinero en aplicación y observancia de la .
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum 068 - A/2015 de 23 de junio, emitido por el Secretario Departamental de Medio Ambiente, Cambio Climático y Desarrollo Agropecuario del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad ahora accionada-, por el cual Ezequiel Alberto Sánchez Cuellar -hoy accionante- fue designado en el cargo de Asistente de la Dirección de Gestión Ambiental y Biodiversidad, bajo dependencia de la citada Secretaría (fs. 11).
II.2. Consta Certificado de Nacimiento 1415343 correspondiente a la niña AA, con data de nacimiento del 18 de septiembre de 2018, teniendo como sus progenitores al impetrante de tutela y a Milenka Crucita Ayala Silva (fs. 4).
II.3. Se tiene Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de octubre de 2018, emitido por el Administrador Jefe Médico y el Encargado de Afiliación - Fichaje Vigencia de Derecho, ambos de la Caja de Salud CORDES; por el cual se dispuso el pago de asignaciones familiares a partir del 19 de igual mes y año, en especie, hasta el 18 de septiembre de 2019 (fs. 5).
II.4. Por Memorándum SDMAYRN 03/2019 de 2 de enero, emitido por la entonces Secretaria Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se comunicó al peticionante de tutela, que a partir de esa data hasta el 31 de diciembre del mismo año, fue designado en el cargo de Auxiliar III, al Programa Apoyo al Desarrollo Ambiental, dependiente de la referida Secretaría, con el nivel salarial 18 de la planilla de inversión (fs. 16).
II.5. Mediante Nota presentada el 27 de enero de 2020, al entonces Secretario de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; el accionante hizo llegar su solicitud de pago de los subsidios de lactancia faltantes correspondientes de marzo a septiembre de 2019 (fs. 7).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la salud y a la alimentación -se asume de su hija y la madre de ésta-; puesto que, durante la relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni -entidad ahora accionada-, su esposa quedó embarazada, naciendo su hija el 18 de septiembre de 2018; sin embargo, la referida entidad departamental le adeuda siete meses del subsidio de lactancia correspondientes a los meses de marzo a septiembre de 2019; los cuales no fueron cancelados a pesar de sus solicitudes; en ese sentido, ante la falta de pago oportuno, las referidas asignaciones familiares deben ser canceladas en dinero y de manera retroactiva, en virtud a que erogó los gastos alimenticios de su cónyuge y su hija AA.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Con relación al Régimen de Asignaciones Familiares. Jurisprudencia reiterada
Sobre este tópico, la de 12 mayo, sostuvo que: ["La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente:
"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales".
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065-2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció que, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".
De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social"; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: "Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: '...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son:
- a)El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses;
- b)El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y,
- c)el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida'.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos...""] (las negrillas corresponden al texto original).
Asimismo, corresponde precisar que en cuanto al subsidio de lactancia, el art. 2.I del Decreto Supremo (DS) 4167 de 27 de febrero de 2020, que modificó el inc. c) del art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, modificado por el Artículo Único del DS 3546 de 1 de mayo de 2018, estableció que dicho subsidio consistía: "...en la entrega de productos que cubran los requerimientos nutricionales y productos para la protección e higiene de la madre y el lactante, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce (12) meses de vida".
III.2. De la posibilidad de compensación y pago con carácter retrasado de las asignaciones familiares: Pago de los subsidios prenatal y de lactancia en especie o en dinero
Siguiendo los criterios normativos y razonamientos referidos ut supra, la citada , respecto a la posibilidad de efectuar compensación y pago retrasados sobre asignaciones familiares, estableció los siguientes entendimientos: "Al respecto, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, establece que se podrá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en los siguientes casos: "a) En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando el valor del mismo al subsidio vigente. Asimismo, el SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes; el SEDEM, remitirá de manera mensual ante la ASUSS un informe de los pagos retrasados por los empleadores. b) La ASUSS queda facultada para determinar las sanciones que correspondan por el retraso en el pago de subsidios".
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