Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0154/2023-S1 Sucre, 29 de mayo de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 41089-2021-83-AAC Departamento: Santa Cruz
En revisión la Resolución 44/21 de 29 de abril de 2021, cursante de fs. 93 a 94 vta. pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Reyna Jamilka Balladares Villamor contra Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1.Contenido de la demanda
A través de memorial presentado el 22 de abril de 2021, cursantes de fs. 27 a 33, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
En noviembre de 2014, ingresó a trabajar como Encargada de Activos Fijos de la Jefatura Regional Santa Cruz de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC); posteriormente, en abril de 2015, fue promovida al cargo de Responsable III de Licencias al Personal, dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la indicada institución, percibiendo un haber mensual de Bs14 331.- (catorce mil trescientos treinta y un bolivianos); sin embargo, el 25 de enero de 2021, fue notificada con el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero, emitido por Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la aludida institución -ahora demandado-; por el cual, se dispone el cambio de ítem a Secretaria III de Unidad, bajo dependencia de la citada Jefatura Regional, lo que conllevó una disminución de su haber básico a Bs6 683.- (seis mil seiscientos ochenta y tres bolivianos); por lo que, interpuso recurso de revocatoria y jerárquico; no obstante, dichos recursos no fueron resueltos conforme a procedimiento, debido a que no merecieron una respuesta fundamentada a través de las correspondientes resoluciones que determina la ley, siendo por el contrario que el 1 de febrero del indicado año, se le hizo entrega del Memorándum DAF/RRHH-139/2021 de 28 de similar mes, también proferido por el demandado, reasignándole el ítem a Secretaria III de AIG dependiente de Accidentes/Incidentes de la DGAC, disminuyéndole nuevamente su haber básico a la suma de Bs6 112.- (seis mil ciento doce bolivianos), y siendo inclusive que mediante el citado Memorándum se le hace conocer que "...en caso de presentarse algún requerimiento de la Dirección General de Aeronáutica Civil, podre ser transferida a otro departamento del país u otra Dirección según normativa vigente" (sic); actos que se configurarían en una lesión flagrante a su derecho a la inamovilidad laboral por ser madre de un hijo con discapacidad muy grave, por lo cual se encuentra dentro de un grupo vulnerable.
Asimismo, no le dejan trabajar estable y dignamente en la DGAC, pues sufre constantes amenazas por parte del Director Ejecutivo de dicha institución, además a través de sus inferiores sufre maltrato psicológico y laboral "...hasta el grado de publicar en cuentas falsas de Facebook que mi persona seria una persona corrupta dentro de la DGCA, me amenazan constantemente con inicio de procesos administrativos y judiciales seguramente para que represente mi renuncia mi fuente laboral, el momento que les da la gana determinan mi cambio de funciones y la reducción de mi salario pese a que mi persona ha SIDO DEBIDAMENTE CAPACITADA COMO RESPONSABLE DE LICENCIAS AL PERSONAL, en todo momento existe ACOSO LABORAL (MOBBING LABORAL) en contra de mi persona y únicamente por reclamar mis derechos constitucionales y denunciar los abusos por parte del director de la entidad, además que continuamente me amenazan de enviarme a trabajar a otro departamento..." (sic).
De manera posterior a lo sucedido, el 9 de febrero de 2021, mediante Nota RR-HH 0418/2021 de 4 de febrero -en respuesta a su recurso jerárquico- le hicieron conocer que su persona no se encontraría entre el personal protegido por la Constitución Política del Estado por no constituirse en funcionario de carrera.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos "...a la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad y de quienes tiene a su cargo a un hijo con discapacidad" (sic); al trabajo estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, y a gozar de una remuneración y/o salario justo, citando al efecto, los arts. 46.I, 48, 70, 71, 72 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela, disponiendo:
- a)Dejar sin efecto los Memorándums DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero y DAF/RRHH-139/2021 de 28 de mencionado mes;
- b)Se procesa su restitución al cargo de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la DGAC; y,
- c)El pago de la diferencia de sus sueldos devengados que fueron reducidos por febrero, marzo y abril de 2021.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual pública el 29 de abril de 2021, según consta en el acta cursante de 87 a 92 vta., se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional y ampliando los mismos, manifestó que:
- 1)De forma arbitraria pese a que la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC) tenía pleno conocimiento que su persona es madre de un niño con discapacidad muy grave y que gozaba de inamovilidad, fue notificada con el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero, disponiendo el cambio de ítem de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la indicada institución a Secretaria III de Unidad, bajo dependencia de la Jefatura Regional de Santa Cruz de la aludida entidad, disminuyendo sustancialmente su haber básico; por lo que, interpuso los recursos de revocatoria y jerárquico, los cuales no fueron considerados ni resueltos conforme a procedimiento ya que únicamente se le respondió a través de Notas RR-HH 2008/2021 de 28 de enero, y RR-HH 0418/2021 de 4 de febrero, indicándole que no se encuentra protegida por la Constitución Política del Estado por no ser funcionario de carrera. De manera posterior, mediante Memorándum DAF/RRHH-139/2021 de 28 de igual mes, nuevamente es reasignada a otro ítem reduciéndole su salario; y,
- 2)La DGAC a través de Resolución Administrativa 156 de 18 de marzo de 2015, aprobó una solicitud de inamovilidad en su favor, ello al ser madre de un niño con discapacidad muy grave; en tal sentido, la autoridad demandada ya tenía conocimiento desde el 2015 sobre la situación de su hijo.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC, a través de sus representantes legales, mediante informe de 29 de abril de 2021, cursante de fs. 73 a 80, y en audiencia, solicitaron se deniegue la tutela, manifestando al efecto que:
- i)Existen actos consentidos libres y expresos, ya que si bien la accionante ejerció el cargo de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la DGAC, no es primera vez que es reasignada al cargo de Secretaria III de Unidad de la Jefatura Regional de Santa Cruz de dicha institución, habiendo consentido libre y expresamente esa función por más de un año y medio, sin ningún reclamo;
- ii)No se cumplió con el principio de subsidiariedad, debido a que la peticionante de tutela interpuso recurso de revocatoria contra el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero, impugnación que mereció la Resolución Administrativa 029 de 19 de febrero de similar año, estando en etapa de notificación conforme a procedimiento sin que el mismo hubiese concluido y habiéndose planteado recurso jerárquico, corresponde su remisión a la Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda para su resolución; y, respecto al Memorándum DAF/RRHH-139/2021 de 28 de citado mes, no planteó recurso alguno, precluyendo su facultad para interponer la impugnación correspondiente. Además, la peticionante de tutela no probó el daño inminente puesto que sigue trabajando, tiene sueldo justo, y cuenta con seguro de salud;
- iii)La impetrante de tutela alegó la existencia de un retiro indirecto; no obstante, respecto a dicho aspecto, se aclara que la misma es funcionaria pública de libre nombramiento sujeta a la Ley del Estatuto del Funcionario Público; en tal sentido, el retiro indirecto no es aplicable en el caso;
- iv)"...en el informe ADM 0605/HR1962/2018 de 19 de julio de 2018 adjunto como prueba de descargo refiere en su numeral 7 que esta promoción se la realizó pero de manera irregular a responsable III de licencias al personal incumpliendo con el procedimiento establecido en el Decreto Supremo N° 26115 referente a la promoción asimismo refiere el citado informe, en dicha promoción se observó la omisión de requisitos mínimos exigidos para ocupar el cargo de responsable III referente a experiencia y conocimiento para desempeñar el puesto; es decir, que la señora Balladares no tenía la capacidad suficiente para desempeñar el puesto, también se ha evidenciado que en el desempeño de nuevo cargo de responsable recibió 3 memorándum de llamada de atención por incumplimiento de funciones, en consecuencia como ustedes bien saben la Dirección General de Aeronáutica civil cumple funciones demasiado técnicas, son puestos para personas capacitadas especialmente para que ocupen ese cargo por las funciones delicadas que desempeña esta oficina, esas funciones a las cuales me refiero no estaba capacitada la señora Balladares para ocupar ese puesto de responsable III, en esa se ha vuelto a darle u memorándum; es decir el 2019 para que ocupe el puesto de secretaria III que es al puesto que ella si está capacitada a desempeñar..." (sic);
- v)En lo concerniente a la vulneración del derecho a la inamovilidad por discapacidad o por tener en custodia una persona con discapacidad "...la Ley N° 1678 de fecha 15 de diciembre de 1995, D.S. N° 24807 de 4 de agosto de 1997, D.S. 27477 de fecha 6 de mayo de 2004..." (sic), las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0579/2015-S3, 0377/2019-S4, "04/2019" y 0049/2019-S1 determinan que la inamovilidad no es absoluta sino relativa;
- vi)De acuerdo a los arts. 22.13 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; 3 y 4 del Decreto Supremo (DS) 28521 de 16 de diciembre de 2005; y, "art. 5 del D.S. N° 24807" (sic), es necesaria la presentación del carnet de discapacidad que acredite tal condición, el cual caduca a los cuatro años y debe ser renovado dos meses antes que caduque; y, de la revisión de antecedentes el carnet allegado data de 2014; por lo que, en el caso no se vulneró derecho alguno;
- vii)En relación al derecho a una remuneración justa, se tiene que, el mismo se constituye en un elemento sustancial para garantizar la dignidad humana; por lo tanto "...ninguna persona o autoridad está facultada para restringir o impedir la percepción del salario, SALVO EN LOS CASOS PREVISTO POR LEY Y MEDIANTE LAS AUTORIDADES COMPETENTES..." (sic); por lo que, el cambio de ítem efectuado se dio en cumplimiento de la Ley del Presupuesto General del Estado 2021, que redujo el presupuesto de la DGAC por la crisis sanitaria, a partir del cual se emitió la Resolución Administrativa 004 de 7 de enero de igual año, y la Resolución Ministerial 074 de 28 de similar mes y año, reformulándose a escala salarial, modificándose la descripción de puestos y eliminándose el ítem de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la DGAC; y,
- viii)Asimismo, no se vulneró los derechos de la impetrante de tutela ya que: viii.a) La relación laboral entre la DGAC y la accionante no se rompió, y la misma sigue trabajando; viii.b) La peticionante de tutela goza de inamovilidad laboral a través de la Resolución Administrativa 156 de 18 de marzo de 2015, como Técnico V Encargada de Activos Fijos de la Jefatura Regional de Santa Cruz y no así como Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional; y, viii.c) La accionante ocupa el cargo de Secretaria III de Unidad de la Jefatura Regional de Santa Cruz de dicha institución, con un sueldo mayor al de Técnico V Encargada de Activos Fijos.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz, por Resolución 44/21 de 29 de abril de 2021, cursante de fs. 93 a 94 vta., denegó la tutela impetrada, bajo los siguientes fundamentos;
- a)La impetrante de tutela alegó haber agotado la subsidiariedad debido a que interpuso recurso jerárquico resuelto mediante una nota; sin embargo, de acuerdo a la norma especial del procedimiento administrativo, el mismo debe ser resuelto por la autoridad superior, quien deberá exponer de manera clara las razones por las que asume su determinación; en tal sentido, en el caso concreto no se adjuntó la resolución de recurso jerárquico, y en audiencia no se demostró que el mismo hubiese sido resuelto; consecuentemente, la jurisdicción constitucional no puede actuar de manera "invasiva", debiendo aperturarse la instancia correspondiente, y si pese a ello no se restituyen los derechos, recién se puede acudir a la jurisdicción constitucional. Además, la peticionante de tutela manifestó que si cuenta con una fuente laboral dentro de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), y que no estaría de acuerdo con el traspaso de ítem; sin embargo, al contar con una fuente laboral se evidenció la ausencia de cumplimiento del principio de subsidiariedad; y,
- b)Al momento de analizar el caso concreto se consideró la existencia de un niño a cargo de la accionante que tiene discapacidad; por lo que, debe exhortarse a la autoridad administrativa correspondiente que resuelva el recurso jerárquico dentro del plazo previsto por ley.
I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Por Decreto Constitucional de 9 de junio de 2022, cursante a fs. 98, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 28 de marzo de 2023 (fs. 142); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Certificado de Nacimiento 0523738 emitido Pablo Cáceres Fernández, Oficial de Registro Civil del departamento de Santa Cruz, que certifica el nacimiento del menor NIVB, inscrito con fecha de 25 de septiembre de 2009, consignándose como madre del menor a Reyna Jamilka Balladares Villamor -ahora accionante-(fs. 1).
II.2. Consta Carnet de Discapacidad 164375 a nombre del menor NIVB, en el cual se registra el grado discapacidad como "MUY GRAVE", y cuya vigencia es INDEFINIDO (fs. 3).
II.3. Por Carnet de Afiliación del menor NIVB; evidenciado su registro en el Instituto Boliviano de la Ceguera, por tener cierto grado de ceguera (fs. 4). II.4. A través de la Resolución Administrativa 156 de 18 de marzo de 2015, Luis Coimbra Busch, Director Ejecutivo a.i. de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), resuelve aprobar la solicitud de inamovilidad laboral de Reyna Jamilka Balladares Villamor -ahora impetrante de tutela- en el cargo de Técnico V Encargada de Activos Fijos de la Jefatura Regional Santa Cruz de predicha institución, siempre y cuando la prenombrada cumpla con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su despido el cual se encuentra condicionado a un previo proceso interno (fs. 21 a 22).
II.5. Mediante Resolución Administrativa 004 de 7 de enero de 2021, Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC -ahora demandado- aprueba la escala salarial de dicha institución, a partir de enero de 2021 (fs. 64 a 65).
II.6. Cursa Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero, por el cual, Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC -ahora demandado- comunica a la impetrante de tutela el cambio de ítem de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional a Secretaria III de Unidad bajo dependencia de la Jefatura Regional de Santa Cruz, ambos de la aludida institución; con un haber mensual de Bs6 683.- (seis mil seiscientos ochenta y tres bolivianos). Memorándum que fue recibido por la accionante el 25 de enero de igual año (fs. 5).
II.7. Mediante Memorial presentado el 25 de enero de 2021 ante la DGAC, la ahora accionante interpone recurso de revocatoria contra el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de igual mes, solicitando se garantice la inamovilidad y estabilidad laboral; y, por consiguiente se revoque el indicado Memorándum (fs. 6 a 9).
II.8. Consta Memorándum DAF/RRHH-139/2021 de 28 de enero (fs. 19) a través del que, Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC -ahora demandado- comunica a la peticionante de tutela que:
"En cumplimiento a lo dispuesto en Ley No. 1356 de fecha 28 de diciembre 2020 que aprueba el Presupuesto General del Estado Gestión 2021, artículo No. 9 (Política de Austeridad); Resolución Administrativa No. 004 de fecha 07 de enero de 2021 de la dirección General de Aeronáutica Civil que dispone la aplicabilidad de lo previsto en la citada Ley y Resolución Ministerial No. 074 de fecha 28 de enero de 2021 emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que aprueba la escala Salarial para la DGAC aplicable a partir del mes de enero 2021, mediante el presente se comunica a austed que conforme lo establecido en el Capítulo IV del Decreto Supremo No. 26115 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y Artículo No. 14, inciso 12) del Decreto Supremo No. 28478, a partir del mes de enero 2021, es asignado al cargo de SECRETARIA III DE AIG dependiente del (la) ACCIDENTES/INCIDENTES con un haber mensual de Bs6112.00 (Seis Mil Ciento doce 00/100 Bolivianos) correspondiente al Nivel Salarial 17 (TECNICO IV/SECRETARIA III) de nuestra escala salarial(...)
Asimismo, se comunica que en caso de presentarse algún requerimiento de la Dirección General de Aeronáutica Civil, usted podrá ser transferido a otro departamento del País u otra Dirección según normativa vigente" (sic).
Así, conforme consta en dicho Memorándum, el mismo fue recibido el 9 de febrero de 2021.
II.9. A través de Nota RR-HH 2008/2021 de 28 de enero, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la DGAC, se dirige a la impetrante de tutela, manifestando que la figura de retiro indirecto no se aplica a los funcionarios públicos que están sujetos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público; además que, la inamovilidad por discapacidad o por tener en custodia a una persona con discapacidad es relativa, siendo necesaria la presentación del carnet de discapacidad, único documento que acredita tal condición, mismo que caduca a los cuatro años y debe ser renovado dos meses antes que caduque; por lo que, no se vulneró su derecho (fs. 10).
II.10. Mediante Resolución Ministerial 074 de 28 de enero de 2021, Marcelo Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas resuelve aprobar la escala salarial de la DGAC, con vigencia a partir de enero de igual año, compuesta por doscientos ochenta y siete ítems, distribuidos en veinticuatro niveles de remuneración básica (fs. 63 y vta.).
II.11. En mérito a la Nota RR-HH 2008/2021 de 28 de enero; el 2 de febrero de igual año, la accionante interpone recurso jerárquico solicitando se garantice inamovilidad y estabilidad laboral y por consiguiente se revoque el Memorándum DGAC/RRHH-0055/2021 (fs. 11 a 17).
II.12. Cursa Nota RR-HH 0418/2021 de 4 de febrero; a través de la que Wilfredo Manfred Fernandez Peñaranda, Jefe de Unidad de Recursos Humanos de la DGAC, manifestó a la peticionante de tutela que no es una funcionaria pública de carrera administrativa; por lo que, no cuenta con las prerrogativas determinadas en el art. 7.II de la Ley del Estatuto del Funcionario Público; y, debe adecuar sus solicitudes de acuerdo a normativa (fs. 18).
II.13. Mediante Resolución Administrativa 029 de 19 de febrero de 2021, Celier Aparicio Arispe Rosas, Director Ejecutivo a.i. de la DGAC; en consideración del memorial presentado el 25 de enero de igual año (interposición de recurso de revocatoria), y "...el cite H.R. 0103 RRHH/2008 de fecha 28 de enero de 2021, Recursos Humanos de la Dirección General de Aeronáutica Civil, responde a su nota señalando que no se vulnero ningún derecho y que conforme a procedimiento establecido en la Constitución Política del Estado y a la Ley de Procedimiento Administrativo, dentro de los plazos establecidos, su recurso de Revocatoria será atendida. Asimismo por nota RR-HH 0418/2021 H.R. 3043 de fecha 4 de febrero de 2021, también se le pone en conocimiento que su persona no es funcionario de carrera y que su solicitud de Recurso Jerárquico no corresponde a la etapa que se encuentra su trámite, debiendo adecuar su solicitud acorde a la norma vigente" (sic), resuelve rechazar el recurso de revocatoria presentado por la ahora impetrante de tutela (fs. 47 a 48 vta.).
II.14. Consta Nota Interna DAF/RRHH-0744/DGAC-12237/2021 de 16 de abril (fs. 45); por la que, Wilfredo Manfred Fernández Peñaranda, Jefe de la Unidad de Recursos Humanos de la DGAC, refiere que la ahora accionante desempeñó los siguientes cargos:
N° FECHA DE DESIGNACIÓN FECHA DE CONCLUSIÓN CARGO UNIDAD ORGANIZACIONAL 1 17/11/2014 31/03/2015 TECNICO V EN ACTIVOS FIJOS REGIONAL SANTA CRUZ 2 01/04/2015 09/05/2018 RESPONSABLE III DE LICENCIAS AL PERSONAL DIRECCIÓN DE SEGURIDAD OPERACIONAL 3 10/05/2018 05/12/2019 SECRETARIA III DE UNIDAD REGIONAL SANTA CRU 4 06/12/2019 24/01/2021 RESPONSABLE III DE LICENCIAS AL PERSONAL DIRECCIÓN DE SEGURIDAD OPERACIONAL 5 25/01/2021 A la fecha SECRETARIA III DE UNIDAD REGIONAL SANTA CRUZ
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante denuncia que se lesionaron sus derechos:
- 1)A la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad y de quienes tiene a su cargo a un hijo con discapacidad; toda vez que, ejerciendo el cargo de Responsable III de Licencias al Personal dependiente de la Dirección de Seguridad Operacional de la Dirección General de Aeronáutica Civil (DGAC), a través de los Memorándums DGAC/RRHH-0055/2021 de 18 de enero, y DAF/RRHH-139/2021 de 28 de igual mes, emitidos por el ahora demandado, se le cambió y reasignó de ítem, sin tomar en cuenta que es madre de un niño con discapacidad muy grave, que se encuentra dentro de un grupo vulnerable;
- 2)A gozar de una remuneración y/o salario justo, debido a que con el cambio y reasignación de ítem su redujo su haber básico de Bs14 331.- (catorce mil trescientos treinta y un bolivianos) a Bs6 112.-(seis mil ciento doce bolivianos); y,
- 3)Al trabajo estable en condiciones equitativas y satisfactorias; ya que, el ahora demandado la amenaza constantemente con el inicio de procesos administrativos y judiciales; además que, dicha autoridad demandada en cualquier momento determina el cambio de sus funciones y la reducción de su salario, sufriendo de acoso laboral con el objeto de que presente su renuncia.
En consecuencia, corresponde examinar en revisión, si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, desarrollando para ello los siguientes temas:
- i)De la excepción del principio de subsidiariedad en acciones de amparo constitucional en casos de personas con discapacidad;
- ii)La estabilidad laboral de personas con discapacidad o que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad;
- iii)Derecho a la remuneración;
- iv)Sobre el derecho al trabajo. Deber del Estado de protegerlo; y,
- v)Análisis del caso concreto.
III.1 De la excepción del principio de subsidiariedad en acciones de amparo constitucional en casos de personas con discapacidad
La Constitución Política del Estado, en su art. 128, establece: "La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley"; asimismo, en su art. 129.I, señala:
"La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados" (las negrillas son nuestras).
En coherencia con la última disposición, el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad dispone:
I. "La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo.
II. Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:
1. La protección pueda resultar tardía.
2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela."
Al respecto, el Tribunal Constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, sostuvo que la acción de amparo constitucional, constituye un instrumento subsidiario, porque no es posible utilizarlo si previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa, y supletorio, pues viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. Es así, que en el Fundamento Jurídico III.1, estableció reglas y subreglas de improcedencia por subsidiariedad:
"...cuando:
- 1)las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
- a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
- b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y
- 2)las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:
- a)cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y
- b)cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución" (las negrillas son incorporadas).
Asimismo, el principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional supone que ésta no podrá activarse mientras no se agoten otros medios o recursos legales que permitan la protección del o los derechos de la persona interesada; así lo establecen los arts. 129.I de la CPE y 54 del CPCo.
Ahora bien, a pesar del carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, se fue siguiendo una línea de razonamiento estableciendo que siempre debe buscarse el entendimiento que más optimice un derecho constitucional, basándose para ello en principios constitucionales como el pro homine, interpretación progresiva, favor libertatis y favor debilis, en tal sentido, la SC 0989/2011-R de 22 de junio, sostuvo que:
"Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante "acciones afirmativas" busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado." (las negrillas fueron adicionadas)
En esa línea, en la ingente jurisprudencia constitucional se fue desarrollando algunas excepciones que se constituyen en situaciones que posibilitan ingresar directamente el análisis de fondo de la causa sin necesidad de agotar los medios idóneos previstos en la normativa; estableciendo la excepción a la subsidiariedad cuando se demandan derechos de personas pertenecientes a grupos de prioritaria atención, como lo son las personas con discapacidad; en tal sentido, la SC 1483/2011-R de 10 de octubre, reiterada por la , entre otras, sostuvo que:
"...en determinados casos, que involucren a personas discapacitadas, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado (...) Esta excepción a la subsidiariedad excepcional del recurso de amparo constitucional, es también aplicable a los trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que de manera directa puedan lesionar los derechos y garantías de la persona discapacitada (las negrillas son agregadas).
En ese marco, cuando una persona con discapacidad o quien tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad que planteen una acción de amparo constitucional, dada la protección reforzada que gozan por pertenecer a grupos denominados vulnerables cuando se vulneran derechos fundamentales vinculadas a un inminente daño irreparable, es previsible la aplicación de una excepción al principio de subsidiariedad.
III.2. La estabilidad laboral de personas con discapacidad o que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad
En lo concerniente al presente punto, de manera previa, resulta pertinente referir que la Convención sobre los Derechos Humanos de las Personas con Discapacidad en su art. 1 estableciendo el propósito de dicho instrumento internacional determinó que "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás"; así, bajo ese comprendido, el trabajo no solo significa la posibilidad de obtener un salario para el sustento de las necesidades básicas, sino también es el principal mecanismo de inclusión social, por el cual se desarrolla la dignidad humana, resulta imperante analizar el marco normativo y jurisprudencial de protección de las personas con discapacidad; en tal sentido, refiriéndonos a la normativa, debemos señalar que la Constitución Política del Estado a lo largo de sus disposiciones prevé:
"Artículo 14.
(...)
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona." (el resaltado nos corresponde).
"Artículo 70. Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:
1. A ser protegido por su familia y por el Estado.
2. A una educación y salud integral gratuita.
3. A la comunicación en lenguaje alternativo.
4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.
5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.
Artículo 71
I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad.
II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna.
III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.
Artículo 72. El Estado garantizará a las personas con discapacidad los servicios integrales de prevención y rehabilitación, así como otros beneficios que se establezcan en la ley".
Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su art. 27 refiriéndose al trabajo y empleo, determinó:
1. "Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas:
- a)Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables;
- b)Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos;
- c)Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás;
- d)Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua;
- e)Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo;
- f)Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias;
- g)Emplear a personas con discapacidad en el sector público;
- h)Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas;
- i)Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo;
- j)Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto;
- k)Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad.
2. Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio".
Por su parte, la Ley 223 de 2 de marzo de 2012, denominada Ley General Para Personas con Discapacidad, refiriéndose al derecho al trabajo, prescribe:
"Artículo 13. (DERECHO A EMPLEO, TRABAJO DIGNO Y PERMANENTE). El Estado Plurinacional garantiza y promueve el acceso de las personas con discapacidad a toda forma de empleo y trabajo digno con una remuneración justa, a través de políticas públicas de inclusión socio-laboral en igualdad de oportunidades.
Artículo 34.- (Ámbito de Trabajo)
I. El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de gobierno, deberá incorporar planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad.
II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.
III. Las entidades públicas y privadas deberán brindar accesibilidad a su personal con discapacidad.
IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo" (negrillas añadidas).
En ese entendido, la Ley 223 de 2 marzo de 2012, hace un amplio desarrollo de los derechos de las personas con discapacidades o personas con capacidades diferentes, promoviendo ante todo su efectiva inclusión social y el respeto de su dignidad, asimismo, por la Disposición Transitoria Única se dispone la vigencia de los derechos para las personas con discapacidad, establecidos en la Ley 1678 de 15 de diciembre de 2015, hasta que se aprueben los estatutos autonómicos, cartas orgánicas y otras disposiciones legales de otros niveles del Estado, por ello y siendo aún aplicable la normativa que no es contraria a la indicada ley, se toma en cuenta, el DS 27477 de 6 de mayo de 2004, mediante su art. 3, refiere:
"Artículo 3°. - (Principios rectores) La aplicación del presente Decreto Supremo estará regida por los siguientes principios:
Principio de preferencia. - Por el que las instituciones públicas y privadas deben considerar con carácter preferente a personas con discapacidad para el acceso, promoción y capacitación laboral, proporcionándoles las condiciones de trabajo necesarias para facilitar su desempeño en tareas para las que sean aptas, evitando todo tipo de discriminación fundada en su discapacidad o deficiencia.
Principio de integración. - Por el que se deben adoptar los mecanismos más adecuados para posibilitar la activa incorporación material, laboral y social de las personas con discapacidad en sus lugares de trabajo, a través de procedimientos idóneos que permitan su integración plena.
Principio de estabilidad laboral. - Por el que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno.
Principio de normalización. - Por el que las instituciones deberán contar con condiciones materiales y físicas apropiadas en cuanto a infraestructura, transporte que, cuando sea posible para la institución, deberá servir para llevar y recoger a las personas desde sus domicilios hasta las fuentes de trabajo, equipamiento y seguridad, que permitan a las personas con discapacidad desenvolverse con normalidad.
Principio de Calificación. - Por el que las personas con discapacidad podrán participar en exámenes y calificación para ascensos en las instituciones y entidades públicas y privadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades físicas y mentales, en igualdad de condiciones y respetando el derecho preferente en la decisión" (el subrayado y negrillas nos corresponden).
"Artículo 5°.- (Inamovilidad)
I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley.
II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1° (primer grado) en línea directa y hasta el 2° (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente" (el resaltado es ilustrativo).
Por otro lado, el DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, determina que para que el trabajador con familiares con discapacidad a su cargo sea beneficiario del derecho a la inamovilidad laboral, se debe cumplir con la presentación del Certificado Único de Discapacidad, sobre tal requisito, en su normativa pertinente reguló lo siguiente:
"Artículo 3º.- (Del certificado único de discapacidad) El Certificado Único de Discapacidad es el documento que califica el tipo y grado de discapacidad de una persona. Es otorgado por los establecimientos de salud, reconocidos por el Ministerio de Salud y Deportes, para tal fin, previa evaluación de la persona solicitante por el equipo profesional acreditado. Se actualizara cada tres años".
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