0156/2022-S4

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0156/2022-S4 Sucre, 25 de abril de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de amparo constitucional

Expediente: 39151-2021-79-AAC Departamento: Potosí

En revisión la Resolución 1/2021 de 12 de marzo, cursante de fs. 79 a 84, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Silvana Riri Reynaga Farfán contra Mario Martínez Cazón, Alcalde; y, José Canaviri Escalante, Jefe de Recursos Humanos (RR.HH.), ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de marzo de 2021, cursante de fs. 48 a 52 vta., la accionante, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante memorándums de 16 de agosto y 15 de noviembre de 2010 y de 3 de enero de 2011, fue contratada como funcionaria eventual en el cargo de Trabajadora Social Servicio Legal Integral en el Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí; posteriormente, el 4 de abril de 2011 fue designada al mismo cargo con ITEM B/07-047M, en dicha entidad edil, haciendo alusión a que en su calidad de servidora pública está sujeta a la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 -Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP)-.

Añade que, el 24 de junio de 2020, mediante nota de la fecha, se la conminó a la presentación de su Título en Provisión Nacional, otorgándole a dicho efecto el plazo de veinticuatro horas; instructiva que fue reiterada a través de Memorandum 0166/2020 de 9 de junio, confiriéndosele nuevamente un término de veinticuatro horas, hasta las 9:00 del día siguiente, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el Reglamento Interno de Personal del referido ente municipal, siendo que, posteriormente, por Memorando 0013/2020 de 31 de junio, le fueron agradecidos sus servicios, documento que no fue recibido en ningún momento, desconociéndose el tenor del mismo.

Relata que el 26 de octubre de 2020, quisieron entregarle un memorándum de agradecimiento de servicios, sin ninguna justificación y de forma arbitraria y con amenazas, mismo que se rehusó recibir, habiendo si depositado el m ismo en el escritorio que le fue asignado, haciéndose firmar la constancia del acto a un testigo, e impidiéndosele posteriormente el ingreso al ente municipal así como a las oficinas en las cuales desempeñaba sus funciones; asimismo, refiere que ante tal acontecimiento solicitó explicaciones que no ameritaron respuesta; por lo que, continuó trabajando hasta el 19 de noviembre del mismo año, sin existir ningún tipo de notificación respecto a la entrega de oficinas.

Manifiesta además que su destitución, constituye una medida de hecho arbitraria e ilegal, toda vez que no cuenta con respaldo en proceso administrativo alguno, resultando la determinación de desvincularla, un abuso de poder del Alcalde y el Jefe de Recursos Humanos ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza,, situación que viabiliza la abstracción del principio de subsidiariedad; máxime si se considera que a la fecha de su retiro, se producía la segunda ola de la pandemia generada por el COVID 19, y que por disposiciones legales emitidas por el Gobierno Central del Estado, todo desvinculación durante la emergencia sanitaria se hallaba proscrita; con mayor razón en su caso, al ser madre de hijas menores de edad, que se encuentran una de ellas culminando sus estudios de bachillerato y la otra iniciando su educación profesional, de quienes es el sustento principal

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, alegó la vulneración del debido proceso y sus derechos a la defensa, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la vida, a la salud, citando al efecto los arts. 9.4, 15.1, 18, 46.I.2, 48.II, 115.II, 116.II, 117.I, de la Constitución Política del Estado (CPE); 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo:

a)Se deje sin efecto el memorándum Cite 013/2020 de destitución y agradecimiento de servicios;
b)Se disponga su inmediata reincorporación al cargo de TRABAJADORA SOCIAL DEL SERVICIO LEGAL INTEGRAL DEL GOBIERNO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE TUPIZA; y,
c)La cancelación de sus haberes devengados, derechos y beneficios sociales, desde su destitución hasta el momento de su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 79, presente la parte solicitante de tutela y los demandados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela a través de su abogado, ratificó íntegramente lo manifestado en su memorial de interposición de la presente acción de defensa, añadiendo que su desvinculación afectó su estabilidad económica y que, dada la necesidad, acudió en reiterada oportunidades al ente municipal, solicitando su reincorporación a cualquier puesto de trabajo; sin embargo, solo fue sujeto de burlas y amenazas, denunciando tales extremos ante la Inspectoría del Trabajo.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Mario Martínez Cazón, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, mediante informe escrito presentado el 24 de junio de 2020, cursante de fs. 70 a 75, señaló lo siguiente:

1)La solicitante de tutela ingresó a trabajar mediante Memorándum de 16 de agosto de 2010 en calidad de eventual, por tal motivo no se encuentra sujeta a la Ley General del Trabajo, posteriormente la relación laboral se estableció a través de memorándum Cite 0469 de 15 de noviembre de 2010, que señala de igual manera que no se encuentra bajo la LGT; siendo además, que el memorándum Cite 0127/2011 de 4 de abril, la designa como personal de planta a partir de 1 del mismo mes y año, con Item B/07-047 el cual señala "esta designación está sujeta en estricta observancia a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, Ley 1178 sus reglamentos y Ley 2027 del Estatuto del Funcionario Público, AL MISMO TIEMPO HACERLE CONOCER QUE ESTA DESIGNACION NO ESTA SUJETA A LA LEY GENERAL DEL TRABAJO SIENDO POR LO TANTO USTED SERVIDORA PUBLICA" (sic), aduce que no es trabajadora sino funcionaria o servidora pública y por tal motivo no se encuentra bajo la tuición del Ministerio de Trabajo al igual que el Sindicato de Trabajadores del GAMT, y que la accionante ingresó a trabajar cuando la Ley 2027 se encontraba en vigencia;
2)Con relación a la clasificación de servidores públicos, la Ley 2027 -Estatuto del Funcionario Público- en su art. 5, identifica a los servidores públicos electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos, clasificación dentro de la cual no se encuentra la accionante, adecuándose la ex servidora pública a la descripción y clasificación de los servidores públicos establecida en el art. 71 de la señalada norma, que hace referencia a los funcionarios provisorios que no se enmarcan en las clasificaciones precedentes, por lo que, tal cual prescribe la normativa, estos funcionarios no gozan de los mismos derechos que les asisten a los servidores públicos contemplados en el art. 5 del cuerpo legal señalado;
3)La accionante hace referencia a que no se le habría hecho entrega de su memorándum de agradecimiento de funciones, sin embargo de la revisión del File personal se puede advertir que cursa un Memorándum con Cite JPYRRHH 274/2020 de 26 de octubre, en cuyo reverso se informa que la accionante se negó a recibir el documento de agradecimiento de servicios, por lo que se procedió a la entrega del mismo a través de testigos presenciales que firmaron el mismo dando fe del actuado y en constancia de su negativa a recibir y firmar su agradecimiento;
4)No se observó el principio de subsidiariedad previsto en los arts. 129 de la CPE y 54.1 CPCo, así como tampoco los entendimientos jurisprudenciales generados mediante las sentencias , respecto a dicho principio, entre ellas la , que establece que la subsidiariedad del amparo constitucional debe entenderse como el agotamiento de todas las instancias dentro de los procesos en vía legal sea administrativa o judicial; por su parte, la señala que esta acción de defensa, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, sino que debe agotar instancias, y la de 21 octubre, que establece que no se debe activar el amparo sin agotar los medios de protección intra procesales. De igual manera el Reglamento Procesal Administrativo y de 5 febrero, señala que todo acto administrativo debe ser impugnado a través de recurso revocatoria y jerárquico, siendo que una vez agotada la vía del jerárquico, recién se apertura la jurisdicción constitucional; entendiéndose en el presente caso que la accionante no agotó las instancias, teniendo vías legales tanto administrativas como judiciales para el reclamo de sus derechos; sin embargo, opto por la vía del amparo constitucional como medio de sustitución para lograr su reincorporación;
5)El G.A.M.T por Resolución Municipal 037/2006 de 11 de mayo (anterior la designación de la accionante), aprobó el Manual de funciones y descripción de cargos del órgano ejecutivo, estableciendo en la ficha 127 del dicho documento, el perfil profesional que debe cumplir la Trabajadora Social, juntamente las funciones que tendrá que desarrollar, entre ellas la de COADYUVAR, E INTERVENIR EN LO PROBLEMAS SOCIALES, FAMILIARES Y EVALUAR COMPORTAMIEMTO DE LOS AGRESORES CON RELACIÓN A LAS VICTIMAS ASI TAMBIÉN COOPERAR EN EL FORTALECIMIENTO A LA INTEGRIDAD FAMILIA NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE y el requisito intelectual para asumir necesariamente el cargo requiere TENER TITULACIÓN en la práctica profesional de Licenciatura en Trabajo Social con conocimiento en la Ley 1178, Ley de Municipalidades, Ley de Participación popular computación y buenas relaciones humanas; en ese entendido, al intervenir sobre un sector vulnerable como ser las victimas menores de edad en situación vulnerable que requieren de la atención y cooperación, este debe de darse por parte de un Profesional idóneo, debido a los informes y actuados que realice en materia niñez y adolescencia y la accionante al no contar con un título profesional no puede acceder a post grados que son indispensables en la aplicación y práctica del ejercicio y requerimiento de los servicios que debe cumplir dicho cargo;
6)Las funciones de la Trabajadora Social del GAMT, según el Manual de Funciones y descripción de Cargos aprobado mediante Resolución Municipal NO 037/2006, se traducen entre otras, a brindar atención y realizar Informes sociales de cada proceso judicial en el cual se requiera dicho servicio respecto al cual existen casos que involucra a niños, niñas y adolescentes; por lo que, al ser un funcionarios que intervienen en situaciones desproporcionadas referidos a un sector vulnerable como son los menores de edad, su desempeño es de sustancial importancia en la intervención que debe realizarse y las evaluaciones correspondientes, siendo estas determinativas para llevar tanto procesos familiares como penales; añadiéndose a ello que, el ejercicio de dicho cargo, exige además que quien lo ejerce preste apoyo y orientación especializada idónea, única y eficiente para mejores resultados en las decisiones judiciales dentro de los procesos instaurados con el fin de garantizar el ejercicio de los derechos de los menores en cuestión.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

El representante de la Jefatura Regional de Trabajo de Tupiza el departamento de Potosí, a través del uso de la palabra en audiencia, manifestó lo que sigue:

i)el 30 de octubre de 2020, la accionante formuló denuncia de lesión de sus derechos laborales ante dicha dependencia, solicitando se interceda y canalice una solución amigable con el ente municipal a efectos de su reincorporación laboral y pago de salarios devengados, habiéndose remitido las notas pertinentes a la institución edil a los fines impetrados, sin obtener respuesta alguna; por lo que, mediante nota de 6 de enero de 2021, se remitió nueva misiva requiriendo conocer el sentido en el cual se hubiera decidido respecto a las notas remitidas con anterioridad;
ii)De la revisión de antecedentes del file cursante en la Jefatura Regional de Trabajo de Tupiza,, se evidencia que la única contestación pronunciada por el Gobierno Autónomo Municipal, se traduce en la nota de 19 de enero de 2021, a la cual se adjunta memorando de requerimiento de presentación de título profesional así como el memorando de desvinculación de la hoy accionante, señalando que el incumplimiento del primer documento generó como efecto la emisión del segundo;
iii)En tales circunstancias, la instancia administrativa laboral, insistió nuevamente en la posibilidad de instaurar una vía amigable para la solución del conflicto, considerando además el contexto social ocasionado por la pandemia y la inconveniencia de desvincularse a un trabajador en dichas condicione; sin embargo, no se recibió respuesta alguna hasta el presente, culminando con dicho acto, participación de la jurisdicción administrativa laboral; y,
iv)Se hizo conocer a la peticionante de tutela la posibilidad de acudir ante las instancias competentes a efectos de alcanzar su objetivo de reincorporación.

Por su parte, el representante del Sindicato de Trabajadores Municipales, en uso de la palabra en audiencia, manifestó que la desvinculación de la accionante, afiliada al Sindicato referido, no fue resultado de un debido proceso, aspecto que se reclamó sea aclarado por el ente municipal; de donde se establece que su desvinculación fue arbitraria al no haberse instaurado un proceso administrativo previo.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Segundo de Tupiza del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 1/2021 de 12 de marzo, cursante de fs. 79 a 84, concedió la tutela impetrada, disponiendo la reincorporación de la accionante al cargo de Trabajadora Social del Servicio Legal Integral del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza, así como el pago de haberes devengados, derechos y beneficios sociales que correspondan legalmente desde su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación; determinando además que, respecto al cese de funciones solicitado por el ente municipal, este deberá ser tramitado y sustanciado conforme a la normativa legal vigente, respetando y precautelando los intereses fundamentales de todas y todos los trabajadores municipales. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos:

a)La entrega del memorando de desvinculación a través de notificación en presencia de testigo en ausencia de la funcionaria que se encontraba en otras dependencias cumpliendo sus funciones, se traduce en un acto arbitrario y de hecho, en abuso del poder que le asiste el ente municipal, existiendo en consecuencia un daño inminente e irreparable ocasionado contra la accionante, haciendo viable la abstracción del principio de subsidiariedad; aspecto que se ha corroborado a través dela intervención de los terceros interesados;
b)Sobre la observación formulada por la parte demandada respecto a que no se observó al principio de subsidiariedad, debido a que la accionante podía reclamar el supuesto acto lesivo a través de los mecanismos de impugnación que, mediante los recursos de revocatoria y jerárquico le asiste, debe tenerse presente que el memorando de desvinculación no fue entregado a la peticionante de tutela, consecuentemente, no cuenta con documento alguno que pudiera ser sujeto de objeción en la vía administrativa y por intermedio de medio que su procedimiento prevé;
c)Si bien el ente edil demandado afirma que no fue notificado con la presente acción de defensa el funcionario que suscribió el memorando de agradecimiento de servicios; aspecto que no puede ser considerado debido a que no se adjuntó Reglamento Interno de la entidad municipal a efectos de establecer si le asiste directamente el derecho de participar en este proceso;
d)A efectos de establecer si el Reglamento de la entidad contempla como una de las causales de retiro la no presentación de título en provisión nacional, solicitó en cuarto intermedio, se exhiba dicho compilado; no obstante, el mismo no fue presentado; evidenciándose que en el caso analizado, la desvinculación operó sin que hubiera existido un debido proceso y a través de un memorando que no contiene la debida fundamentación y motivación; es decir, que los hechos que originaron el apartamiento de la servidora no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, no habiéndose generado el convencimiento de que se actuó en apego a la justicia;
e)De la documental presentada por la accionante, se evidencia que esta,, desde el primer momento de su relación laboral, fue rotando en varios cargos, asignándole varias tareas, no pudiendo establecer la calidad de funcionaria que es y si se encuentra protegida por el régimen laboral o regida por el Estatuto del Funcionario Público; aspecto que deber ser analizado bajo los principios de objetividad y verdad material y no en base a presunciones como las efectuadas por la entidad municipal que presume que es una funcionaria de libre nombramiento;
f)De acuerdo al Manual de Funciones del ente municipal, el cargo desempeñado por la peticionante de tutela, exige contar con licenciatura, sin embargo de ello, extrañamente, por un lado, existe un memorando por el que se entabla la relación laboral y por el otro, se le solicita la acreditación de dicha condición;
g)al no haberse permitido a la accionante activar los recursos que considere necesarios para el resguardo de sus derechos, debido a que no se le entregó de forma personal el memorando de desvinculación, se lesionó su derecho a la defensa;
h)De conformidad a la medidas asumidas por el Gobierno Central del Estado durante la pandemia, se estableció que ningún trabajador, incluidos los servidores públicos, podían ser desvinculados de su fuente laboral, con excepción de aquellos de libre nombramiento, determinándose además que dicha inamovilidad se extendía al periodo pos confinamiento hasta el 31 de octubre de 2020, infiriéndose en consecuencia que su desvinculación se produjo antes de que dicha medida fuera suspendida;
i)Conforme se evidencia de los antecedentes, la accionante cumplió varias funciones mediante diferentes memorandos de designación, lo que activa el principio de inamovilidad laboral a través las actuaciones generadas por la propia entidad edil;
j)De conformidad a la jurisprudencia constitucional, en base a los principios que rigen la relación laboral, debe aplicarse la norma que sea más beneficiosa para el trabajador, debiéndose tomar en cuenta que la hoy peticionante de tutela, es madre de dos menores de edad que dependen de ella y que gozan de atención preferente de sus derechos;
k)Sobre la estabilidad laboral de la accionante, se concluye que esta goza de protección especial; toda vez que, se ha establecido que la funcionaria no se constituye en funcionaria de libre nombramiento que realiza un trabajo especializado para el Alcalde; máxime si la clasificación establecida en el Estatuto del Funcionario Público, respecto a los servidores públicos, es de data anterior a la Constitución Política del Estado, por lo que dichas normas no se hallan acorde a los nuevos principios y valores que otorga la Ley Fundamental que habiendo sido interpretados por el Tribunal Constitucional Plurinacional, copelen a la aplicación de la norma más favorable; y,
l)Con referencia a la lesión de los derechos a la salud y a la vida, partiendo del criterio de que la familia constituye el núcleo esencial de la sociedad, debe considerarse que la peticionante de tutela es madre soltera y se encuentra la cuidado de sus hijas, lo que amerita la ponderación de derechos, de cuyo ejercicio se establece que la desvinculación de la peticionante de tutela, conllevó que se le deje sin seguro de salud a ella y sus dependientes menores de edad en tiempo de pandemia, cuando toda desvinculación se encontraba prohibida,, dado que lo contrario implicaría un atentado indirecto al derecho a la vida y a la salud, conforme ocurrió en el caso analizado.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Se tiene Memorándums de 16 de agosto, 14 de octubre, 28 de octubre, 15 de noviembre, todos de 2010; 3 de enero, 4 de abril, ambos de 2011; y, de 18 de febrero, 16 de marzo, 12 de agosto, todos de 2015, y finalmente de 4 de marzo de 2020, mediante los cuales, el Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, designó a la accionante para cumplir diferentes actividades e instruyó a la servidora efectuar rotaciones laborales en dicha entidad, aclarándose en los Memorandos de designación expresamente que, la misma se hallaba sujeta a las Normas Básicas de Administración de Personal y sus Reglamentos y no a la Ley General del Trabajo, remarcando que la designada era de una funcionaria pública eventual (fs. 2 a 11).

II.2. Cites JPRRHH/GAMT/JCAR/0028/2020 y JPRRHH/GAMT/JCAR/0028/2020, de 5 de febrero y 24 de junio respectivamente, mediante las cuales el Jefe de Personal y RRHH de la entidad edil demandada, puso en conocimiento del Alcalde de dicho gobierno municipal que, Silvana Riry Reynaga Farfán y otra, no habían dado cumplimiento a lo instruido mediante Cites JPRRHH/GAMT/JCAR/0042/2019, respecto a la presentación de Titulo en Provisión Nacional conforme exigía el Manual de Funciones (fs. 14 a 17).

II.3. La peticionante de tutela, por escrito presentado el 2 de junio de 2020, dirigido al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí, manifestó que desde el momento en que ingresó a trabajar a dicha entidad manifestó que su calidad académica fue y es de egresada de la carrera de Trabajo Social de la Universidad Autónoma Tomás Frías, siendo que conforme dispone la Ley 1178 - Ley de Administración y Control Gubernamentales de 20 de julio de 1990-, dicha autoridad se encontraba facultada a suscribir contratos de prestación de servicios con personas idóneas, sin que exista obligación de presentar necesariamente un título a nivel nacional, encontrándose la servidora ejerciendo sus funciones en calidad de egresada, siendo además afiliada al Sindicato de Trabajadores Municipales de dicha entidad (fs. 20).

II.4. Por Memorándum JPYRRHH 274/2020 de 26 de octubre, los ahora demandados, agradecieron a la accionante por los servicios prestados, aludiendo la omisión de presentación de su Título en Provisión Nacional para desempeñar el cargo de Trabajadora Social en el Gobierno Autónomo Municipal de Tupiza del departamento de Potosí (fs. 76).

II.5. Cursa Certificación de 4 de noviembre de 2020, emitido por la Directiva de Trabajadores Municipales de Tupiza, acreditando que Silvana Riri Reynaga Farfán, es miembro activa de dicho sindicato, quien ha cumplido de forma oportuna con todos los requisitos y demás obligaciones legales que le corresponden para ser afiliada (fs. 13).

II.6. Por memorial presentado el 6 de noviembre de 2020, la accionante, solicitó al Alcalde ahora demandado, se anule el memorando de agradecimiento de servicios, anunciando interposición de acción de amparo constitucional (fs. 18 y vta.).

II.7. Se adjunta Certificados de Nacimiento, que acreditan que la peticionante de tutela es madre de NN y AA, nacidas el 5 de junio de 2012 y 3 de junio de 2003, respectivamente (fs. 32 a 35).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela, denunció la vulneración del debido proceso y sus derechos a la defensa, al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la vida y a la salud; toda vez que, producto de un despido ilegal sin asidero legal alguno, fue destituida de su fuente laboral.

En consecuencia, corresponde analizar, en revisión, si lo alegado es evidente o no, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Sobre el principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional

La , en cuanto al principio de subsidiariedad, indicó que: "La Constitución Política del Estado en su art. 129.I, señala que: 'La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'.

En el mismo sentido, respecto al principio de subsidiariedad la , asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia desarrollada en la , precisó que: "...La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. Este recurso es una acción de naturaleza subsidiaria, así lo ha establecido el art. 129.I de la CPE que dispone '...siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados', concordante con el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que manifiesta: I 'La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela'.

En ese entendido (...) sobre la subsidiariedad dentro la acción de amparo constitucional ha establecido mediante la , que: '...El Amparo Constitucional no es un instrumentos alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable".

En el mismo sentido (...) 'el entonces Tribunal Constitucional a través de la , reiterando el entendimiento asumido por la , señaló que existen: '...reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo:

1)las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así:
a)cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y
b)cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y
2)las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así:
a)cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y
b)cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución...'" (el resaltado es nuestro).

III.2. Del servidor público y el derecho a impugnar

Al respecto la , señaló lo siguiente: "Según la previsión contenida en el art. 233 de la CPE: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento".

A su vez el art. 4º del EFP, establece que servidor público es aquella persona individual, que: "...independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración".

El art. 5º del señalado cuerpo legal, hace referencia a los funcionarios públicos, clasificándolos de la siguiente manera:

"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias".

Así también, el art. 7 de la referida norma, en cuanto a los derechos que les asisten los servidores públicos de carrera, señaló: "...Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a)A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(...)

c)A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d)A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos...".

Así también, el art. 71 del EFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló que: "Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley".

De la norma desglosada precedentemente, se advierte en primer término, una clasificación respecto de los servidores públicos, los mismos que se encuentran definidos como funcionarios electos, designados, de carrera, interinos y de libre nombramiento, considerándose a estos últimos como funcionarios provisorios, los cuales al momento de ingresar a una entidad pública para prestar sus servicios, asumen esa calidad sin que mediara para ellos derechos reconocidos exclusivamente para funcionarios de carrera, quienes previamente fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basándose el mismo en los principios de mérito, competencia, transparencia y estabilidad en el cargo. En ese entendido, los funcionarios de libre nombramiento o provisorios, no se encuentran dentro de esta categoría, al no haber sido incorporados conforme a las previsiones establecidas en el art. 70 del EFP; de manera que, tratándose de su remoción, dicha determinación no podía ser de ninguna manera impugnable por los servidores públicos que tienen esta calidad.

Ahora bien, el derecho a la defensa como instituto jurídico que garantiza el respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, contiene entre sus vertientes al derecho de impugnación como un medio de protección, el mismo que se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política del Estado, ello implica que todo procedimiento en el ámbito privado o público, debe prever un mecanismo de impugnación a fin de que el afectado con el acto o resolución que considere lesivo a sus derechos o intereses legítimos, pueda reclamar la restitución de aquellos en los que hubiese incurrido la autoridad pública o privada.

Es así que, el derecho de impugnación permite a toda persona como parte de un proceso propiamente dicho o fuera de éste, a contradecir o refutar una decisión con la que no esté de acuerdo y le cause un agravio, con la única finalidad de que el afectado tenga la oportunidad de cuestionar las razones por la cuales se llegó a una determinada decisión y que éstas de manera fundamentada sean respondidas por la autoridad que corresponda. De esta forma, la impugnación materializada por los diferentes medios impugnatorios que regula un ordenamiento jurídico, da como resultado que la parte que se siente agraviada por un acto o resolución, acuda a la autoridad que la emitió o al superior en grado, a objeto de que se revoquen los mismos, siguiendo el procedimiento legal previsto.

En consonancia a lo precedentemente expuesto, en el marco de las atribuciones reconocidas al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, orientadas a formular políticas relacionadas con el Servicio Civil, régimen laboral, carrera administrativa, registro, ética y capacitación, emergentes del vínculo laboral entre el Estado, las servidoras y los servidores públicos, fue pronunciada la Resolución Ministerial 014/10 de 18 de enero de 2010, aprobando el Reglamento de Impugnaciones al Régimen Laboral de la Función Pública, previsto en el Estatuto del Funcionario Público y el Decreto Supremo (DS) 25749 de 20 de abril de 2000, hasta tanto se apruebe la nueva normativa relacionada al servicio público en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos (DDSS) 29894 de 7 de febrero de 2009 y 0071 de 9 de abril de 2009, instituyéndose un procedimiento administrativo que regula el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral, disponiendo lo siguiente:

"Artículo 1. (Objeto). La presente disposición normativa tiene por objeto establecer el procedimiento administrativo que regule el conocimiento, sustanciación y resolución del proceso de impugnación del Régimen Laboral establecido en el Título IV de la Ley N° 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público y en el Título III del Decreto Supremo N° 25749 de 20 de abril de 2000, en todo lo que fuera compatible con los Decretos Supremos N° 29894 de 7 de febrero de 2009y N° 0071 de 9 de abril de 2009.

Artículo 2. (Ámbito de Aplicación). La presente disposición normativa es aplicable a todas las acciones de impugnación del régimen laboral que se presentan en las entidades públicas sujetas al ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, comprendiendo a las servidoras y los servidores públicos previstos en los incisos b), c), d) y e) del artículo 5 de la mencionada disposición legal y a la autoridad recurrida.