0169/2023-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0169/2023-S1 Sucre, 29 de marzo de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 50975-2022-102-AAC Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución 127/2022-S1 de 26 de octubre de 2022, cursante de fs. 201 a 204, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Leovid Barrientos Pérez y Fernando Jenry Vega Arancibia en representación sin mandato de sus hijos los menores AA contra Santos Simón Vicente Corma, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tarvita del Departamento de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

A través de memorial presentado el 8 de agosto de 2022, cursante de fs. 50 a 61, la parte accionante expresó los siguientes argumentos hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum G.A.M.T. 015/2015 de 1 de julio, su persona Leovid Barrientos Pérez, desempeñó funciones como Responsable de Planificación y Presupuestos del GAM de Tarvita desde el 1 de julio de 2015 al 30 de abril de 2021, donde apenas tuvo conocimiento que estaba en estado de gestación, hizo conocer tal condición al Alcalde del referido municipio. Se emitió el certificado de atención prenatal de 20 de enero de 2017, otorgada por la Unidad de Coordinación Consulta Externa del Policlínico de la Caja Nacional de Salud de Sucre, control de prenatalidad realizada hasta el nacimiento de su hija el 24 de junio de 2017, que actualmente cuenta con 5 años de edad.

El Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) entregó los paquetes por subsidio de pre natalidad de cinco (5) meses en beneficio de su hija de cinco años y el subsidio de natalidad canceladas en su integridad, quedando pendientes los subsidios de lactancia de doce (12) meses; posteriormente, quedo embarazada de su segunda hija, informando de igual forma a su Alcalde, se autorizó el prenatal de acuerdo al Certificado de atención prenatal de fecha 15 de febrero de 2019, otorgada por CIMFA 25 de mayo, del Policlínico de la Caja Nacional de Salud de Sucre, donde solamente se otorgó el subsidio de natalidad equivalente a un salario mínimo nacional.

En tales antecedentes, de manera reiterada solicitó ante la autoridad empleadora el pago del subsidio prenatal y lactancia pendientes; y, la parte empleadora a través de nota CITE: M.A.E. GAMT 0029/2022 de 14 de febrero, realizó una oferta de pago contrario a la Constitución Política del Estado y las normas que regulan la seguridad social, siendo este acto de forma unilateral y una imposición sin considerar los principios normativos de los programas de asistencia que el Estado otorga a las mujeres embarazadas que son de carácter irrestricto, no siendo coherente que entreguen el pago de subsidios en especie, debiendo entregarse en efectivo por parte de la entidad empleadora, toda vez que, por el lapso del tiempo transcurrido erogó gastos para la alimentación y este beneficio está orientado a reforzar y fortalecer "en su momento" el desarrollo de sus hijas -lactantes- conforme prevé el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, la cual establece la compensación económica de las asignaciones familiares cuando el empleador no cancela de manera oportuna, siendo que la entrega mensual no correspondería, por ello se cuestiona la forma de su cumplimiento, ya que la norma dispone la entrega en efectivo, de igual forma hace hincapié a la necesidad y prioridad la atención al niño y adolescente, la protección de sus especiales derechos de forma retroactiva para precautelar la vida y salud.

Finalmente, se vulnero los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación de los menores por parte de la entidad empleadora, siendo que el periodo para el pago de sus beneficios concluyó y lo que se busca es que se cancele en efectivo, detallando que el impago es desde mayo de 2017, donde no se canceló el beneficio de subsidio de lactancia a la primera hija de (12 subsidios), tampoco se canceló el subsidio de pre natalidad por 5 meses y el subsidio de lactancia por (12 meses) para su segunda hija, aclarándose que se tiene pagado solo cinco (5) meses de subsidio de pre natalidad y el subsidio de natalidad de su primera hija.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, a la seguridad social y al interés superior del niño, niña y adolescente, citando al efecto los arts. 14.II; 15.I; 18, 22, 45.I, II, III, V y VI, 60, 109, 110, 321.II y 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, e impugnado la nota CITE: M.A.E. GAMT 0029/2022 de 14 de febrero, que defiere el pago de las asignaciones familiares subsidio prenatal y de lactancia al nacimiento de los menores, se "disponga la cancelación de asignaciones familiares retroactivas de 5 meses de Subsidio Prenatal y 12 meses de Subsidio de Lactancia en relación a nuestra hijita S.V.B. Y también otros 12 meses de Subsidio de Lactancia por nuestra hija D.E.V.B. en COMPENSACIÓN a la falta de provisión oportuna, sea un SOLO PAGO y EN EFECTIVO, calculable todo a razón de un salario mínimo nacional por asignaciones familiares pendientes..." (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 26 de octubre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 194 a 200, se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de su abogado, ratificó los términos de su demanda de amparo constitucional, y ampliando la misma señaló que acción tutelar fue instaurada por el incumplimiento de pago de subsidios de lactancia y prenatal, donde la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS) está en la obligación de hacer efectivo el pago de las asignaciones familiares a través de su normativa donde se obstaculiza a los beneficiarios que puedan recurrir a la acción tutelar y protección vía amparo, eso en virtud y aplicación de la "SCP 2056/2013" que establece la salvedad en caso de cumplimiento de la resolución por parte de la ASSUS, cuando se trata de derechos a la vida y atención de grupos prioritarios como ocurre en el caso presente; asimismo, cursaron una nota al Alcalde del municipio de Tarvita, donde retiran la aceptación de forma de pago de las asignaciones familiares; además, señalan que estos derechos serian imprescriptibles conforme los arts. 48 inc. 3 y 4; y, 60 de la CPE, arguyendo que la entidad empleadora tendría la intención de hacer incurrir en error, prorrogando para cuatro años lo que debía ser cumplido dentro el primer año, atentado contra seguridad social, igualdad, alimentación, salud, maternidad segura y el principio de interés superior del niño, niña y adolescente.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Memorándum G.A.M.T. 15/2015 de 1 de julio, correspondiente a Leovid Barrientos Pérez, de asignación de funciones al cargo de Responsable de Planificación y Presupuestos del GAM de Tarvita, suscrita por Reynaldo Cruz Villalba, entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Tarvita (fs. 5).

II.2. Por Certificado de Trabajo, el entonces Alcalde del GAM de Tarvita del Departamento de Chuquisaca, refriere que Leovid Barrientos Pérez -ahora peticionante de tutela-, desempeño funciones públicas en dicho ente municipal, desde el 1 de julio de 2015 al 30 de abril de 2021 (fs. 7).

II.3. Cursa certificados de nacimiento de las menores DEVB, nacida el 24 de mayo de 2017; y, de SVB con fecha de nacimiento el 22 de junio de 2019, hijas de la parte ahora impetrante de tutela (fs. 23 y 35).

II.4. A través de Notas de 12 de abril y 30 de agosto, ambos de 2021, dirigida al ex Alcalde del GAM de Tarvita, Leovid Barrientos Pérez -ahora peticionante de tutela- entre otros funcionarios de la entidad municipal, solicitaron la compensación retroactiva del subsidio de lactancia, que debió ser regularizada desde las gestiones 2016 y 2018, ello en merito a la Constitución Política del Estado y Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre del 2011, que aprueba el Reglamento de Asignaciones Familiares (fs. 12 a 13).

II.5. Mediante carta de 29 de noviembre de 2021, presentada ante la Responsable Departamental de la ASUSS de Chuquisaca, Leovid Barrientos Pérez -ahora accionante- denuncia el incumplimiento de los pagos de lactancia correspondiente a la gestión 2017 de su primera hija; y, el de lactancia pre y post natalidad de su segunda hija (fs. 14 y 18).

II.6. Por Nota CITE: EXT/ASUSS/DGE/ORCBBA/ODCHUQ/0275/2021/E-ASUSS/2021-10839 de 1 de diciembre de 2021, la Autoridad de Supervisión de Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS) - Chuquisaca, conmina al GAM de Tarvita, para que en un plazo máximo de diez (10) días hábiles a partir de su notificación, realice el pago de los subsidios prenatal y de lactancia que le adeuda a Leovid Barrientos Pérez -ahora impetrante de tutela-, y que en contrario emitirán las notas de cargo con las multas correspondientes por la infracción (fs. 101 a 103).

II.7. Consta Documento de Oferta de Pago signado CITE: M.A.E. GAMT 0029/2022 de 14 de febrero, suscrito por Santos Simón Vicente Corma, Alcalde del GAM de Tarvita del Departamento de Chuquisaca, dirigida a Leovid Barrientos Pérez -ahora accionante-, proponiendo el pago de las asignaciones familiares en un periodo de 5 años, pagando 6 meses cada gestión, concluyendo en la gestión 2026 donde se pagaría un concepto de 7 meses, haciendo un total de 31 meses (fs. 8 a 11).

II.8. A través de Nota de 14 de marzo de 2022, dirigida al Alcalde del GAM de Tarvita, Leovid Barrientos Pérez -impetrante de tutela- acepta la modalidad de pago propuesto para las asignaciones familiares de lactancia (fs. 148).

II.9. Por Carta Notarial de 30 de septiembre de 2022, dirigida a Santos Simón Vicente Corma, Alcalde del GAM de Tarvita, Leovid Barrientos Pérez -peticionante de tutela-, retira la aceptación de la forma de pago de las asignaciones familiares y pide cumplimiento de la norma suprema (fs. 183 a 184 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, seguridad social y al interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, la autoridad demandada no efectuó la cancelación de las asignaciones familiares desde mayo de 2017, donde no se pagó el beneficio de subsidio de lactancia a la primera hija de 12 subsidios, tampoco se canceló el subsidio de pre natalidad por 5 meses y el subsidio de lactancia por 12 meses para la segunda hija; más al contrario, tras una decisión unilateral, haciendo una oferta de pago se impuso que dichos beneficios sean entregado en especie y en un plazo prolongado, sin considerar los principios normativos y la finalidad de las asignaciones familiares, que deben ser canceladas u otorgadas oportunamente; por ello solicita el pago de dichas asignaciones en efectivo, calculable en relación al salario mínimo nacional.

III.1. La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia".

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que:

"...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona".

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la 0SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:

"...una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable".

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre1, estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

"...si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas".

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

"Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (el resaltado es agregado).

De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2. De las asignaciones familiares: Subsidios devengados

Respecto a esta temática, con carácter previo es necesario remitirnos a la Constitución Política del Estado que en su art. 45, garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y bolivianos bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; haciendo especial mención, en el parágrafo III, respecto a la cobertura de atención por maternidad, paternidad y asignaciones familiares entre otras; y por otra parte, en el parágrafo V establece que:

"Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal" (las negrillas y el subrayado son ilustrativos).

Así también, los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH [art. 22]), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC [art. 9]), reconocen el derecho a la seguridad social; así el art. 9 inc. 2) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador", respecto a la cobertura de este derecho para personas que trabajan, expresa:

"Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto" (resaltado añadido).

El Código de Seguridad Social -Ley de 14 de diciembre de 1956- en su art. 4 estableció que las asignaciones familiares comprenden: los subsidios, matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar; y, de sepelio, habiéndose agregado por Decreto Supremo (DS) 4677 de 29 de septiembre de 1957, el "Subsidio Pre-familiar"; definiéndose el término subsidio en el art. 13 inc. h) de dicha norma, como:

"Las prestaciones periódicas reconocidas a los asegurados en los casos de incapacidad temporal por enfermedad común, maternidad, accidente del trabajo y enfermedad profesional y las acordadas por el régimen de Asignaciones Familiares" (negrillas agregadas).

Cabe señalar que le régimen de Asignaciones Familiares comprende el Título III del referido Código.

Ahora bien, con la promulgación del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, en su art. 25, se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

"a) Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones" (las negrillas son nuestras).

A partir de ello, la SCP 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, ha manifestado que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador, refiriendo que:

"En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad".