Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0173/2023-S3 Sucre, 5 de abril de 2023
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 46421-2023-93-AAC Departamento: Tarija
En revisión la Resolución 11/2022 de 17 de marzo, cursante de fs. 104 a 110 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alinda Martha Pantoja Erazo contra Michael Lázaro Choque Molina, Jefe Departamental de Tarija del Servicio Nacional de Sanidad Agropecuaria e Inocuidad Alimentaria (SENASAG). I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memoriales presentados el 8 y 14, ambos de marzo de 2022, cursantes de fs. 71 a 77; y, 92 y vta., la accionante manifiesta lo siguiente: I.1.1. Hechos que motivan la acción Desempeñaba funciones como personal eventual, en el cargo de técnico de activos fijos, con una remuneración mensual de Bs5 431.- (cinco mil cuatrocientos treinta y un bolivianos), dependiente del SENASAG, a través de contrato administrativo de personal eventual suscrito el 1 de junio de 2020, por Plácido Condori Mamani, Director General Ejecutivo a.i. de esa institución; sin embargo, pese a conocer que gozaba del derecho al trabajo y estabilidad laboral, el 30 de septiembre de 2021, mediante Comunicación Interna SENASAG/CI/TJA/JDTJ/DTJA/00188/2021, Michael Lázaro Choque Molina, Jefe Departamental de Tarija del SENASAG -ahora accionado-, la cesó de sus funciones, impidiéndole el ingreso a las instalaciones de la señalada entidad, sin exponer causal legal, fáctica ni probatoria, lo que se constituye en actos lesivos de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, ya que se encontraba bajo la protección de la Norma Suprema, la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, y la jurisprudencia constitucional desarrollada en las , y . Señala que, dicha decisión no contempló que se encuentra al cuidado de su hijo que tiene un grado de discapacidad del "45%" y de una niña menor de un año, pues a través de Notas cursadas el 9 de noviembre de 2020 y de 23 de abril de 2021, puso a conocimiento del SENASAG sobre su situación de madre gestante y el cuidado que brinda a un menor con discapacidad; por lo que, aplica su contratación preferente dentro de la mencionada entidad en observancia del interés superior de la niña, niño y adolescente; además, por la protección y cuidado del que gozan las personas con discapacidad, en especial con las medidas de discriminación positiva; razón por la cual, no es aplicable el principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional. Refiere que, luego de su desvinculación acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, instancia que mediante oficio solicitó al accionado remitir documentación sin llegar a ningún acuerdo; por lo que, el 21 de enero de 2022 se emitió la Resolución JDTTA-RPT-DC-06/2022, por la que dicha instancia administrativa declinó su competencia, aclarando que podría acudir a la vía constitucional a efectos de hacer prevalecer sus derechos.
La Norma Suprema desarrolla el alcance de protección del Estado al derecho al trabajo y estabilidad laboral, mismo que debe entenderse además con relación al cuidado que su persona brinda a su hijo que tiene discapacidad; por lo que, el alcance de dicho derecho al trabajo se encuentra reforzado; dado que, las personas con discapacidad están protegidas por el Estado, debiendo trabajar en condiciones adecuadas que les permita el desenvolvimiento de sus capacidades en favor de la sociedad, percibiendo una remuneración que les asegure una vida digna, esta progresividad de los derechos laborales a servidores públicos con discapacidad, se hace extensiva a sus familias quienes se dedican a su cuidado, ello conforme a los arts. 34.II de la Ley 223 y 2.V de la Ley de Inserción Laboral y Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-; entendiéndose en ese sentido el alcance de la protección reforzada que debe brindar el Estado a las personas con discapacidad y a sus familias, a efecto de que desarrollen actividades y funciones en favor del mismo Estado, evitando su discriminación y fomentando su inclusión a la fuerza productiva, con equidad e igualdad de oportunidades.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos al trabajo y estabilidad laboral, en vinculación al cuidado de personas con discapacidad, citando al efecto los arts. 46, 48, 49, 50, 70 y 71 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se ordene su reincorporación a través de la contratación preferente al cargo que venía desempeñando con los beneficios sociales correspondientes de los que gozaba antes de la desvinculación laboral.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 17 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 101 a 103 vta.; presentes en enlace la peticionante de tutela y la autoridad accionada asistidos por sus abogados, y la representación del Ministerio Público; se produjeron los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación de la acción
En audiencia, se dio por leída esta acción tutelar y la accionante no amplió los términos de la misma.
Con el uso del derecho a réplica, expresó que:
- a)En cuanto a la legitimación pasiva, el Director Nacional -se entiende del SENASAG-, es el que suscribe los contratos pero no lleva adelante los procesos de contratación, menos aun cuando se trata de uno bajo la partida 121 que, de acuerdo al clasificador presupuestario, es para personal eventual; administrativamente salen de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) -Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009-, no hay procedimiento para contratar al personal de la referida partida, no existe concurso de méritos; su persona fue calificada en Tarija y de allí se solicitó su contratación a la Dirección Nacional de esa institución; entonces quien estaba obligado a solicitar su contratación preferente era el ahora accionado. Los Jefes Departamentales son los directamente encargados de realizar la contratación de su personal; en ese sentido, si es que no le correspondía asumir defensa en la vía administrativa -ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija-, por qué asumió defensa en dicha instancia; y,
- b)En cuanto a la lesión de sus derechos, se emitió un contrato que firmó, documento en el que como base legal se consignó la -de 5 de junio-, que en un caso laboral niega la inamovilidad laboral a un servidor público; empero, ella no pidió la inamovilidad laboral sino la contratación preferente, en el marco de lo establecido en la .
I.2.2. Informe de la parte accionada
Michael Lázaro Choque Molina, Jefe Departamental de Tarija del SENASAG, a través de su abogado, en audiencia manifestó que:
- 1)La accionante fue contratada en el cargo de técnico de activos fijos, a través de un contrato administrativo de personal eventual con recursos de la partida 121, que es otra forma de contratación de servicio profesional por parte del Estado, pero es importante hacer notar que el DS 25729 -de 7 de abril de 2000-, en su art. 9, establece los niveles jerárquicos entre los que se encuentra el Director Nacional del SENASAG y el art. 10 dispone que el Director Nacional y el Director General Ejecutivo, tendrán dentro de su atribuciones designar, nombrar y remover al personal de dicha entidad, de conformidad a las normas y procedimientos de -las Normas Básicas del- Sistema de Administración -se entiende de Personal- (NB-SAP); en ese sentido, uno de los requisitos para admitir la acción tutelar es la legitimación pasiva; por lo que, solicita denegar la tutela impetrada por falta de legitimación pasiva a efecto de que se reconduzca y se plantee contra la autoridad que por ley corresponde, que es el Director General Ejecutivo del SENASAG; y,
- 2)Los contratos administrativos del personal eventual que forman parte de la documentación que la accionante presentó, llevan la firma del Director General Ejecutivo y no así del Jefe Departamental, quien no posee esas atribuciones.
I.2.3. Participación del Ministerio Público
Janeth Beatriz Soliz Torrez, en representación del Ministerio Público, en audiencia, solicitó que se emita un fallo en apego y consonancia a lo establecido en la Constitución Política del Estado y respetando el derecho al trabajo y al empleo.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por Resolución 11/2022 de 17 de marzo, cursante de fs. 104 a 110 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto la comunicación efectuada por el accionado, debiendo ser reincorporada la accionante a sus funciones, manteniendo el salario que venía cobrando en los últimos tres meses de su relación funcionaria con el SENASAG Tarija; al efecto, otorgó el plazo de cinco días hábiles a partir de la emisión de dicho fallo; todo ello, con base en los siguientes fundamentos:
- i)Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada por la parte accionada, se concluye que quien tomó la determinación de la desvinculación laboral fue Michael Lázaro Choque Molina, Jefe Departamental de Tarija del SENASAG ahora accionado; por ende, siendo este el hecho vulnerador, la legitimación pasiva, está correctamente identificada; además, la accionante trabaja en la repartición de dicha institución y es contra el "Director" Departamental de ella contra quien se interpone la acción de defensa;
- ii)En el caso concreto, se trata de una madre que tiene una hija que aún no cumplió un año de edad y tiene bajo su cargo a un hijo con discapacidad comprobada; por ende, a pesar de la declinatoria de competencia del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, tomando en cuenta la protección constitucional prevista por los arts. 60 y 70 de la CPE, es que se flexibiliza el requisito de subsidiariedad, pudiendo acudirse directamente a la acción de amparo constitucional;
- iii)La accionante suscribió más de dos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la institución, su cargo era de "jefa" de activos fijos; asimismo, ella puso en conocimiento del empleador dos aspectos trascendentales y de relevancia constitucional; primero, que en el momento en que ejercía sus funciones se encontraba en estado de gestación; y, segundo, que está a cargo de un niño con discapacidad. Su hija AA no cumplió un año de edad, por cuanto nació el 25 de noviembre de 2021; su hijo BB es menor de edad y tiene un grado de discapacidad del 46%; en consecuencia, en el marco de lo previsto por los arts. 46, 48 y 70 de la Norma Suprema; y, el razonamiento asumido en la de "7" -siendo lo correcto 27- de julio, si un funcionario público ingresó a la entidad bajo una modalidad de contrato a plazo fijo y el objeto requerido por esta contratación que tiene temporalidad desapareció, aun así se tendría que mantener al funcionario que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad;
- iv)En el presente caso no se puede desamparar a una mujer que tiene una hija menor de un año de edad y que por tal motivo deber ser protegida en su fuente laboral; además, tiene un hijo con discapacidad en alto grado, encargándose en su calidad de madre de la manutención de ellos; y,
- v)No importa si es un funcionario público que no esté dentro de la carrera administrativa, por cuanto encontrándose dentro de un grupo vulnerable merece la protección estatal en cuanto a no privarle de su fuente laboral que constituye su principal fuente de ingreso.
Ante la solicitud de complementación y enmienda efectuada por la parte accionada, respecto al término de duración expreso contenido en los contratos suscritos por la accionante, la Sala Constitucional determinó declarar no ha lugar dicha pretensión.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Cursan los siguientes contratos administrativos suscritos entre Alinda Martha Pantoja Erazo -ahora accionante-, y el Director General Ejecutivo a.i. del SENASAG:
- a)SENASAG/TJ-06/0130/2020 de 1 de junio, para el cargo de técnico de activos fijos de la Jefatura Departamental de Tarija de dicha institución pública, con un plazo de duración desde la suscripción de dicho contrato hasta el 31 de agosto de 2020;
- b)SENASAG/TJ-06/0166/2020 de 1 de septiembre, para el mismo cargo y con duración desde la suscripción del contrato hasta el 31 de diciembre de igual año;
- c)SENASAG/TJ-06/058/2021 de 1 de febrero, en igual función, con duración desde la suscripción del referido contrato hasta el 28 del mismo mes de 2021; y,
- d)SENASAG/TJ-06/0132/2021 de 3 de mayo, para la prestación de igual cargo, con vigencia desde la suscripción de dicho documento hasta el 31 de julio de ese año; que fue modificado a través del Contrato Modificatorio 01 de 30 del citado mes y año, estableciendo que el plazo de prestación del servicio se computaría a partir del día siguiente de la finalización del contrato original; es decir, desde el 1 de agosto hasta el 30 de septiembre, ambos del indicado año; de igual modo se modificó la remuneración percibida (fs. 1 a 37).
II.2. Cursa carnet de discapacidad extendido por el Ministerio de Salud y Deportes a BB, en el que se consigna tipo de discapacidad, mental o psíquica; deficiencia, psicológica; porcentaje, 46%; fecha de emisión, 4 de noviembre de 2020 y de vencimiento, 4 de noviembre de 2024; consignando el nombre de la accionante como persona con quien comunicarse en caso de emergencia; asimismo, de acuerdo a la cédula de identidad del niño, su madre es la impetrante de tutela (fs. 41 y 90).
II.3. Mediante Nota presentada el 9 de noviembre de 2020, ante el SENASAG Tarija, la peticionante de tutela puso en conocimiento de Daniel Alberto Aponte Seoane, Director Nacional Ejecutivo de dicha entidad pública, que es madre del menor BB quien cuenta con una discapacidad de tipo mental o psíquica, con una deficiencia psicológica del 46%; y en virtud a ello, solicitó inamovilidad laboral (fs. 38 y vta.).
II.4. A través de Nota de 7 de abril de 2021, dirigida al Jefe Distrital de Tarija del SENASAG, Areadna Audrey Alban Dorado, Directora del Centro "La Granja de Larguirucho", certificó que la accionante tiene la custodia legal de su hijo BB, de seis años, con diagnóstico de autismo, con grado de discapacidad del 46%; mismo que acude al señalado centro a sesiones pedagógicas presenciales por la mañana los lunes, miércoles y viernes para reforzar los contenidos y conocimientos fundamentales para cumplir con las exigencias de un segundo curso; también acude a sesiones presenciales de lunes a viernes por las tardes, horario en el que pasa clases virtuales en la Unidad Educativa San Jorge I; que al tener autismo, el niño necesita de una maestra inclusiva quien se encarga de ser el nexo entre él, su maestra escolar y sus compañeros, teniendo la tarea de interpretar las consignas, instrucciones y contenidos de la maestra para que logre comprender; finalmente, resaltó la importancia de que el niño siga asistiendo a las sesiones pedagógicas presenciales para tener un mejor desarrollo de sus habilidades sociales, pedagógicas, comunicativas y afectivas. En similar sentido se manifestó Suraia Dennice Dorado Garnica, Directora Terapeuta de "Sombreritus", ante la autoridad antes citada, resaltando que BB asiste a sesiones diarias de apoyo terapéutico en dicho centro y apoyo pedagógico en "La Granja Larguirucho"; que con la asistencia a ambos lugares y a la escuela, el niño está desarrollando sentido de pertenencia, mejorando sus habilidades sociales y estableciendo vínculos importantes de amistad y compañerismo -esa nota no tiene fecha de emisión; ambas notas carecen de fecha de recepción ante el SENASAG Tarija- (fs. 83 a 84 y 88 a 89).
II.5. A través de Nota presentada el 23 de abril de 2021, ante Patrick Nogales Mejía, Director Nacional Ejecutivo del SENASAG, la peticionante de tutela solicitó inamovilidad laboral con similares argumentos a los expuestos en la Nota descrita en la Conclusión precedente, añadiendo que el carnet de discapacidad 06-2014416AMP se registró en el Sistema Único de Personas con Discapacidad y que su sueldo es el único sustento económico con el que cuenta para poder sustentar su hogar (fs. 39 a 40 vta.).
II.6. Por Comunicación Interna SENASAG/CI/TJA/JDTJ/DTJA/00210/2021 recibida el 29 de abril de 2021, la impetrante de tutela comunicó a Víctor Mamani Rivera, Jefe Departamental de Tarija del SENASAG, su embarazo de ocho semanas y cuatro días; por lo que, pidió se tenga presente a efecto de poder ejercer los derechos en beneficio de su hijo gestante; asimismo, por Nota presentada el 29 de septiembre del mismo año, solicitó al Director General Ejecutivo de esa entidad, el subsidio prenatal, adjuntando documentación relativa a la atención médica de su embarazo (fs. 42 a 44). Asimismo, cursa certificado de nacido vivo y certificado de nacimiento de su hija AA ocurrido el 25 de noviembre de 2021 (fs. 45 a 46).
II.7. A través de Memorándum de Designación SENASAG/RRHH/DES-066/2021 de 4 de junio y fecha de designación el 8 del mismo mes de 2021, se designó a Michael Lázaro Choque Molina -ahora accionado-, como Jefe Departamental de Tarija del SENASAG, bajo dependencia de la Dirección Nacional de dicha institución (fs. 98). II.8. Consta Comunicación Interna SENASAG/CI/TJA/JDTJ/DTJA/00188/2021 de 30 de septiembre, por el que el accionado comunicó a la accionante, la conclusión de su contrato conforme a la cláusula séptima del Contrato Modificatorio 01 (fs. 47).
II.9. Por Resolución JDTTA-RPT-DC-06/2022 de 21 de enero, el Jefe Departamental de Trabajo de Tarija, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, resolvió declinar la competencia administrativa dentro de la denuncia por inamovilidad laboral planteada por la peticionante de tutela por ser madre de un menor con discapacidad y encontrarse "...en estado de gestación..." (sic), contra el SENASAG, pudiendo la denunciante acudir a la vía judicial y/o constitucional a efectos de hacer prevalecer sus derechos (fs. 62 a 64).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral en vinculación al cuidado de personas con discapacidad; dado que, desempeñaba funciones como personal eventual, en el cargo de técnico de activos fijos, dependiente del SENASAG Tarija; empero, el accionado la cesó de su funciones y omitió recontratarla, pese a ser de su conocimiento que tiene bajo su cuidado a una hija menor de un año y a otro menor de edad con discapacidad, lo que constituye una omisión del deber de protección reforzada a las personas con discapacidad.
En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. El enfoque de derechos humanos respecto de las personas con discapacidad y el deber del Estado de promover su efectiva integración a la sociedad en sus diferentes ámbitos
De acuerdo a la Constitución Política del Estado, todo ser humano tiene personalidad y capacidad con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por la Norma Suprema, sin distinción alguna. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada, entre otros, en razón de discapacidad u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona. En consecuencia, el Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en dicha Constitución Política del Estado, las leyes y los tratados internacionales de Derechos Humanos (art. 14.I, II y III).
En la misma línea, la Constitución Política del Estado a partir del art. 15 reconoce a toda persona, derechos fundamentales cuyo contenido normativo se encuentra desarrollado de manera detallada, poniendo énfasis en los derechos correspondientes a determinados grupos poblacionales que por sus diferentes circunstancias necesitan de la protección reforzada del Estado con la finalidad de lograr el efectivo reconocimiento del valor, principio y garantía a la igualdad reconocido por los arts. 8.II, 14.II y 119.I de la Norma Suprema.
En el ámbito de protección internacional de los Derechos Humanos, el Estado boliviano, ratificó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo elaborado y emitido por las Naciones Unidas el 2006, a través de la Ley 4024 de 15 de abril de 2009. En el contenido de esa Convención, se reconoce el enfoque de Derechos Humanos de la discapacidad. En su Preámbulo inc. c) se expone de forma clara al reafirmar "...la universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, así como la necesidad de garantizar que las personas con discapacidad los ejerzan plenamente y sin discriminación" (el subrayado es añadido); al reconocer en el inc. e) "...que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" (las negrillas nos corresponden); igualmente, cuando en el inc. k) observa "...con preocupación que, pese a estos diversos instrumentos y actividades, las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo" (el subrayado es nuestro); cuando reconoce en el inc. m) "...el valor de las contribuciones que realizan y pueden realizar las personas con discapacidad al bienestar general y a la diversidad de sus comunidades, y que la promoción del pleno goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales por las personas con discapacidad y de su plena participación tendrán como resultado un mayor sentido de pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza" (el subrayado nos pertenece); a tiempo de reconocer en el inc. n) la importancia "...que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones" (el subrayado es incluido); y, "...de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y la educación y a la información y las comunicaciones, para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales" (inc. v [las negrillas son nuestras]).
En ese sentido, es evidente que el enfoque de Derechos Humanos concibe a la persona con discapacidad como sujeto titular de derechos fundamentales, resultando la discapacidad no solamente consecuencia de la enfermedad o condición psicomotriz -enfoque médico-, sino de la relación del individuo con su medio, en donde su funcionalidad está directamente relacionada con los ajustes aplicados al entorno donde desarrolla sus actividades -enfoque social-; en consecuencia, la discapacidad deja de ser una situación o circunstancia inherente solamente a la persona para convertirse en un problema de la sociedad, por cuanto el medio puede ocasionar la imposición de barreras que le impidan el ejercicio pleno y material de sus derechos o, en su caso, aceptarla y proporcionarle los ajustes para que pueda desenvolverse funcionalmente dentro de su medio físico y social; lo que le permitirá obtener una mejor calidad de vida, vivir con dignidad, autonomía e independencia individual y ejercer sus derechos y libertades.
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