0174/2022-S2

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0174/2022-S2 Sucre, 26 de abril de 2022

SALA SEGUNDA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Acción de amparo constitucional

Expediente: 39317-2021-79-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 019/2021 de 24 de marzo, cursante de fs. 34 a 37 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Dini Suárez Castedo contra Fanor Amapo Yubanera, Gobernador y Harold David Salazar Bazán, Director Departamental de Bienestar Laboral y Previsión Social ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de marzo de 2021, cursante de fs. 11 a 13, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum de designación DEGO 12/2019 de 3 de enero, asumió el cargo de Técnico IV, dependiente de Gabinete del Gobierno Autónomo Departamental de Beni con el Nivel XIV. Posteriormente estando en funciones comunicó al empleador que su cónyuge quedo embarazada; por lo que, realizó el trámite ante el Seguro de Salud.

El 6 de enero de 2020, nació su hijo AA; de modo que, conforme a normativa vigente se le concedió inamovilidad laboral y percepción de las asignaciones familiares correspondientes. A pesar de ello, los representantes del Gobierno Autónomo Departamental de Beni no realizaron la cancelación del subsidio de lactancia desde el mes de junio de ese año hasta el último día de vigencia de ese derecho. Asimismo, mediante Memorándum DEGO 01/2021 de 7 de igual mes, se procedió al agradecimiento de sus servicios.

Finalmente, el 12 de marzo de 2021, ante la falta de entrega del subsidio "Pre natal" realizó el reclamo correspondiente mediante nota dirigida a Harold David Salazar Bazán, solicitando su cancelación. Sin embargo, a pesar de las continuas peticiones no se le otorgó el subsidio de lactancia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la vida, a la salud de su hijo, a la seguridad social y a la dignidad "como niño, ser humano y como persona, para un desarrollo físico, psicológicamente estable he integral" (sic); citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 22, 24, 35, 45, 46, 48.IV, 58, 59, 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 24 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 29 a 33, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada ratificó in extenso el contenida de la acción de amparo constitucional interpuesta.

Asimismo, en conocimiento del informe escrito y reiterado en audiencia por la parte demandada, la abogada del impetrante de tutela señaló que procede en este caso, la excepción al principio de subsidiariedad en aplicación de la SCP "0409/2013" de 28 de mayo, por la protección especial que gozan la mujer embarazada y padre progenitor hasta el año de nacimiento, extensiva en materia de seguridad social a los subsidios prenatales, de natalidad y lactancia en favor del futuro ser, cuya protección constitucional es deber del Estado, y no podría estar condicionada al agotamiento de recursos y vías administrativas; y en segundo lugar, respecto a la cancelación en especie y no en dinero, los costos por los meses adeudados ya fueron cubiertos por el accionante "de alguna forma" y "se podría decir que el dinero utilizado en cubrir esos gastos ya ha sido cancelados" (sic); por lo que, corresponde que le sea devuelto, tal como señala la SCP "0894/2018" de 31 de octubre, debido a que la entrega en especie resultaría inoportuno y desactualizado, y "no nutritivo" considerando que el niño tiene "un año y ocho meses" de edad, y que conforme al art. 19 del Reglamento de Asignaciones Familiares dispone la compensación retroactiva de las mismas; por ello, en definitiva reitera la solicitud de cancelación de manera monetaria.

I.2.2. Informe de los demandados

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establecido lo siguiente:

II.1 Por Memorándum de Designación DEGO 12/2019 de 3 de enero, con vigencia al 31 de diciembre del mismo año, se designó en el cargo de Técnico IV con el Nivel XIV de la escala salarial a Dini Suarez Castedo -hoy accionante- (fs. 7).

II.2. Cursa Memorándum de Designación DEGO 10/2020 de 2 de enero, con una duración hasta el 31 de diciembre del mismo año, por el que se designó en el cargo de Técnico IV con el Nivel XIV de la escala salarial al impetrante de tutela (fs. 8).

II.3. Mediante Certificado de Nacimiento 182617, se establece la inscripción de AA, con fecha de nacimiento 6 de enero de 2020, figurando como padre el demandante de tutela (fs. 4).

II.4. Aviso de Altas y Bajas de beneficiarios de la Caja de Salud Corporación Regional de Desarrollo (CORDES), emitido el 15 de enero de 2020, en la cual consta el Alta de AA y su afiliación (fs. 5).

II.5. Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 15 de enero de 2020, emitida por CORDES; por el que, determinó en atención a los certificados presentados el 10 de enero y concluidos el 15 del mismo mes y año que el inicio de pago en especie de asignaciones familiares son del 5 de febrero del año citado al 5 de enero de 2021, al asegurado hoy impetrante de tutela (fs. 6).

II.6. A través de Memorándum DEGO 01/2021 de 7 de enero, de agradecimiento de servicios por las labores desempeñadas al accionante hasta el 6 de ese mes y año (fs. 9).

II.7. Por nota de 12 de marzo de 2021, el peticionante de tutela solicitó la cancelación del subsidio de lactancia que se le adeudan por los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de la gestión 2020; y, enero de 2021, por un monto de Bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos), requiriendo la cancelación en efectivo de las lactancias devengadas (fs. 10).

II.8. Cursa Informe 30/2021 de 16 de marzo, de Wilma Suarez Ruiz, Analista IV de la Dirección Departamental de Bienestar Laboral del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, estableciendo la deuda de ocho subsidios familiares de los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de la gestión 2020, y de la gestión 2021, por el monto antes citado (fs. 22).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad de su hijo "como niño, ser humano y como persona, para un desarrollo físico, psicológicamente estable he Integral" (sic); toda vez que, las autoridades demandadas no le cancelaron por ocho meses consecutivos el subsidio de lactancia, a pesar de haber cumplido todos los requisitos, requiriendo que la entrega sea en dinero.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y de padre progenitor

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: "...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado..." (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: "...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional..." (énfasis agregado). En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, en cuanto a la seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad, señala lo siguiente: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que el o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus.

III.2. Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

Al respecto, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, establece que: "Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: 'Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución...'; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: '...garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado'. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: '...establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia'; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).

En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: '...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño'. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: '...derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado'. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: '...Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar "una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran", encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia...'

El fallo citado continúa estableciendo que: '...El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

(...)

6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor'.

De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: '...las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos"' (énfasis añadido).

III.3. En cuanto al régimen de asignaciones familiares y del subsidio de lactancia

El art. 45.II de la CPE, establece que: "La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social" (el resaltado es nuestro).

En el mismo sentido, el citado artículo en los parágrafos III y V de la Ley Fundamental estipulan que: "El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.