0187/2022-S1

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Dejar sin efecto la Nota de Resolución de Contrato R.C. CITE OF DIR.GESTIÓN RR.HH 01/2021 de 25 de marzo, determinándose su reincorporación al mismo cargo que ocupaba al momento de su desvinculación; y,
2. b)Se disponga el pago de sus salarios devengados hasta el día anterior de su reincorporación conforme lo prevé el Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, más la reposición de sus demás derechos sociales.

El accionante, a través de su abogado en audiencia ratificó de forma in extensa los fundamentos de su demanda y ampliándolos señaló que:

1. 1)El 4 de enero de 2021, firmó un contrato cuya vigencia era hasta el 31 de diciembre del mismo año; contrato en el que de forma intencional se omitió la Ley que incorpora a Trabajadores Asalariados de los Gobiernos Autónomos Municipales a la Ley General del Trabajo -Ley 321 de 18 de diciembre de 2012-, que garantiza la estabilidad laboral de los trabajadores de la Alcaldía Municipal, recalcando que una vez que fue elaborado y puesto a trabajar nuevamente, la alcaldía de Sucre, de forma unilateral decidió resolver dicho contrato, apoyándose en la RM 153/21; y,
2. 2)El trabajo de Técnico no es provisional, es de carácter permanente dentro de la Alcaldía Municipal, debiendo hacerse notar que cuando un trabajador está bajo su tutela o sea padre progenitor, este no puede ser removido hasta que el hijo cumpla un año de edad, sin que sea necesario dar parte con carácter previo a la entidad empleadora . I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Enrique Leaño Palenque, actual Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, a través de su abogada apoderada, mediante memorial presentado el 17 de mayo de 2021, cursante de fs. 94 a 97, informó lo siguiente:

1. i)El impetrante de tutela inició su relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, como jornalero, posteriormente firmó contrato a plazo fijo en la gestión 2018 y de forma continua en la gestión 2019;
2. ii)Mediante Conminatoria de Reincorporación JTEPD-CH/C.R 0031/2020 de 29 de junio de 2020, la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca, conminó al Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, proceda a la reincorporación del ahora accionante a su fuente laboral; contra dicha conminatoria, se interpuso recurso de revocatoria, la cual fue resuelta mediante la Resolución Administrativa J.D.T.CH.-98/20 de 2 de septiembre de 2020, que rechazó el recurso planteado y confirmó la conminatoria emitida en favor del trabajador;
3. iii)Contra la Resolución Administrativa antes referida, y en aplicación de los arts. 56.I y 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), se interpuso recurso jerárquico, el cual dio fin al procedimiento administrativo, con la emisión de la Resolución Ministerial 153/21, que dispuso la revocatoria total de la Conminatoria de Reincorporación 0031/2020, y declinó competencia la a la judicatura laboral para que sea dicha instancia, determine los derechos del trabajador, Resolución Jerárquica que fue notificada el 3 de marzo de 2021 y en función de la cual, se emitió la Nota de Resolución de Contrato R.C. CITE OF DIR.GESTION RR.HH. 01/2021, mediante la que se prescindió los servicios del ahora accionante;
4. iv)Con esos antecedentes, se puede advertir que tal como dispone la jurisprudencia constitucional, aquello que se determine en la conminatoria debe ser acatado por el empleador, mientras se definan los derechos controvertidos a través de las vías señaladas, ya que la tutela que obtenga el trabajador o trabajadora será provisional;
5. v)En cuanto a la denuncia de vulneración de los derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la salud y a la seguridad social, al ser retirado de su fuente laboral sin haberse considerado su condición de padre progenitor de un menor de un año, conforme dispone el art. 5 del DS 12 de 19 de febrero de 2009, no gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento de parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral;
6. vi)En el caso concreto, dicho beneficio no es aplicable, puesto que del Contrato Individual de Trabajo a Plazo Fijo 840/2021, se advirtió que la reincorporación era provisional, situación que era de total conocimiento del accionante, razón por la que no se puede alegar la inamovilidad laboral de su fuente de trabajo;
7. vii)Por otra parte, no es viable la reincorporación del peticionante de tutela, puesto que la desvinculación laboral no se realizó por un despido ilegal, arbitrario o intempestivo por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, sino como consecuencia de la RM 153/21; y,
8. viii)Por información de la Trabajadora Social de dicho Gobierno Municipal, se tomó conocimiento que la esposa del trabajador ya goza del beneficio de lactancia e inamovilidad laboral por ser trabajadora del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.

La Sala Constitucional Primera del departamento de Chuquisaca, mediante la Resolución 64/2021 de 17 de mayo, cursante de fs. 109 a 113 vta., denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos:

1. a)El accionante suscribió varios contratos eventuales de forma consecutiva con el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; sin embargo, al no haberse producido su recontratación en la gestión 2020, interpuso denuncia ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca, instancia que emitió la Conminatoria de Reincorporación JDTEPS-CH/C.R. 0031/2020, que conminó a la entidad municipal señalada, reincorpore al trabajador a su fuente laboral, teniendo en cuenta la suscripción de más de dos contratos consecutivos a plazo fijo,
2. b)La entidad demandada, interpuso recurso de revocatoria que mereció la Resolución Administrativa J.D.T.-CH.-98/20, que confirmó la Conminatoria de Reincorporación, por lo que la Alcaldía Municipal ahora demandada, procedió a la reincorporación del trabajador, suscribiendo el Contrato Individual a Plazo Fijo 840/2021, cuya duración era del 4 de enero al 31 de diciembre de 2021;
3. c)En razón a ello, el impetrante de tutela, solicitó se aclare su situación jurídica, debido a que la conminatoria emitida en su favor, expresaba que existía una relación laboral de plazo indefinido regulado por la Ley General del Trabajo; empero, el Contrato de Trabajo a Plazo Fijo referido, determinó que se lo contrataba como servidor público regido por la Ley 2027-del Estatuto del Funcionario Público-; además de ello, hizo conocer mediante Nota presentada el 4 de noviembre de 2020, el nacimiento de su hijo el 15 de octubre del mismo año, por lo que solicitó la inamovilidad laboral, como Técnico de Servicios Básicos de la Sub Alcaldía Distrito-5;
4. d)Paralelamente la parte demandada, interpuso recurso jerárquico, habiéndose emitido la RM 153/21, por la cual el Ministerio de Trabajo, dispuso la revocatoria total de la Resolución Administrativa J.D.T.-CH.-98/20, y por ende también la Conminatoria de Reincorporación JDTEPS-CH/C.R. 0031/2020, declinando competencia a la judicatura laboral;
5. e)Ante dicha situación el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, procedió a resolver el Contrato Individual de trabajo a Plazo Fijo 840/2021, mediante la Nota de Resolución de Contrato R.C. CITE OF DIR.GESTION RR.HH 01/2021, basándose en la Resolución Ministerial que declinó competencia a la judicatura laboral; Resolución que precisamente es la que se considera que vulneró los derechos alegados por el impetrante de tutela; razón por la que, solicitó se deje sin efecto la nota de resolución del contrato, determinándose su reincorporación así como la reposición de sus demás derechos sociales;
6. f)Se debe hacer referencia a la competencia del Ministerio del Trabajo, para conocer vicisitudes emergentes de las relaciones jurídicas laborales o del trabajo, pues si bien es evidente que el art. 5 de la CPE, le asigna esta prerrogativa aptitud constitucional, lo cierto es que existen circunstancias en las cuales, debido a la complejidad del caso, o la falta de probanza de hechos facticos, se requiere que el problema jurídico se dilucide en un proceso judicial contradictorio en el que existe la libertad probatoria para acreditar los hechos que justifican la pretensión de las partes;
7. g)Se debe hacer referencia al carácter provisorio de las conminatorias de reincorporación laboral, puesto que no resuelven la situación jurídica definitiva del trabajador; es decir que, debe cumplirse de forma obligatoria la conminatoria dispuesta por las oficinas departamentales del trabajo, por parte del empleador mientras ella no sea modificada en sede administrativa o judicial;
8. h)Es precisamente esa condición de provisionalidad de la conminatoria que la parte accionante no considera en el caso presente, puesto que la conminatoria emitida en su favor, fue dejada sin efecto, mediante la Resolución Ministerial 153/21, por lo que se llega a la conclusión que el acto jurídico que en su caso podía cuestionar el impetrante de tutela, no es la resolución de contrato, sino la decisión que quitó eficacia jurídica a la conminatoria de reincorporación laboral, que es precisamente la Resolución Ministerial 153/21; y,
9. i)El demandante de tutela pretende la concesión de la tutela y su reincorporación laboral ante la jurisdicción constitucional; sin embargo, al existir una decisión firme en sede administrativa que determinó declinar su competencia a la vía judicial, se generaría una suerte de conflicto procesal que devendría en incertidumbre jurídica si se llegase a conceder la tutela en la vía constitucional, cuando en sede administrativa se determinó otra cosa, más aun si el accionante no cuestionó la Resolución Jerárquica del Ministerio del Trabajo.

Corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para el efecto se analizarán los siguientes temas:

1. 1)La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material;
2. 2)La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de la o el progenitor; y,
3. 3)Análisis del caso concreto .

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

1. i)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1, o en su caso;
2. ii)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1. a)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor; y,
2. b)La denuncia de despido de la mujer embarazada o del padre, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambas situaciones se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o del niño, conforme lo entendió la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre3, bajo una interpretación finalista; y la petición es la misma; es decir, la solicitud de reincorporación de la o del progenitor trabajador y el reconocimiento de los demás derechos laborales.

1. a)La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta la o el trabajador progenitor del sector público o privado que está bajo la protección de la garantía de inamovilidad prevista en el art. 48.VI de la CPE; por cuando, es el directamente afectado quien puede interponer la acción de amparo constitucional, de forma directa u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la CPE y 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

1. b)La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva es entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la vulneración de los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (Por todas, las SSCC 691/01-R de 9 de julio de 2001 y 0192/2010-R de 24 de mayo, entre muchas otras).

1. c)Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde:
2. c.1)La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la SCP 1712/2013 de 10 de octubre5, aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y, c.2) El último acto reclamado realizado por la o el progenitor trabajador en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.

1. i)Sobre el alcance de la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE y sus excepciones

La jurisprudencia constitucional, ha realizado algunas interpretaciones respecto a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor atendiendo la clase de servidor público que pide la tutela, como son las siguientes:

1. 1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20126; y, 2) Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral, empero el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (SCP 1521/2012 de 24 de septiembre7;

1. 1)Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

1. 2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

1. 3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad.

1. a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;

1. b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

1. c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

1. d)En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

1. a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
2. b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
3. c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,