0191/2021-S1

Solicitó se conceda la tutela y se restablezcan sus derechos disponiendo que:

1. a)La "Juez de la causa" emita el mandamiento de libertad al haberse enervado los riesgos procesales previstos en los arts. 234.1), 2) y 7); y, 235.2) del Código de Procedimiento Penal (CPP); y,
2. b)Tomando en cuenta su predisposición de someterse al proceso y que está detenido preventivamente por más de cuatro meses, se disponga la aplicación de medidas menos gravosas previstas en el art. 231 bis del Código Penal (CP), incluida la detención domiciliaria en tanto concluya la investigación.

La parte impetrante de tutela ratificó los fundamentos de esta acción tutelar, añadiendo que:

1. 1)La decisión primigenia sobre la aplicación de la extrema medida fue emitida a través de la Resolución 845/2019 de 12 de diciembre, que dispuso su detención preventiva, situación jurídica en la que se encuentra por casi cinco meses en virtud a los siguientes puntos: 1.i) No tenía domicilio, trabajo, ni familia (art. 234.1); 1.ii) Sería un peligro efectivo para la victima (art. 234.7); 1.iii) En libertad podría influir negativamente en la víctima o la denunciante -madre de la víctima-; y,
2. 2)El plazo de detención preventiva de cuatro meses dispuesto en dicha resolución para la realización de actos de investigación ha vencido.

Rosmery Lourdes Pabón Chávez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, presentó informe escrito el 8 de mayo de 2020, cursante de fs. 60 a 64 vta., expresando que:

1. a)Se procuró efectivizar el desarrollo del proceso, adoptando medidas indispensables para fortalecer la lucha contra la violencia a niñas, adolescentes y mujeres;
2. b)El imputado debe demostrar con nuevos elementos que ya no concurren los motivos que fundaron la detención preventiva;
3. c)La omisión de exhibir el cuaderno de investigaciones es una responsabilidad exclusiva del Ministerio Publico;
4. d)En el caso de autos, se ha verificado en la resolución primigenia que existen dos domicilios diferentes, uno ubicado en la calle Calama #180 y la otra en "Bajo Pampahasi", presentándose dos facturas de agua y luz con la primera dirección, empero dichos documentos no acreditan habitabilidad y habitualidad del imputado, siendo contradictorios los mismos, quedando latente dicho riesgo;
5. e)El 13 de febrero tenía que llevarse a cabo la Cámara Gesell, pero se suspendió y la abogada "Helen Mamani" junto a la "Lic. Churqui" abordaron a la madre de la víctima para efectuar valoraciones psicológicas y "la defensoría secuestra a la menos por 7 días" (sic), para que la víctima no se retracte en su declaración, por lo que la víctima nuevamente señalo que el agresor es el imputado, "no se considera que la menor ha sido presionada psicológicamente por la defensoría" (sic);
6. f)Respecto al peligro efectivo para la víctima (art. 234.7 del CPP), se debe tomar en cuenta la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes; toda vez que, la victima tiene doce años de edad según su certificado de nacimiento, quien sería altamente influenciada más allá de que se encontraría enamorada, por lo que no tendría la suficiente madurez para establecer que se encuentra enamorada, la diferencia entre la víctima y el imputado es de 16 años, no es normal que una persona mayor de edad mantenga relaciones sexuales con una menor, constituyendo un peligro para la víctima, por lo que corresponde al Ministerio Publico llegar a la verdad histórica de los hechos y por otro lado es deber del Estado y los Órganos Jurisdiccionales proteger a los niños, niñas y adolescentes cuando se encuentran en una situación de vulnerabilidad, priorizando el interés superior de ellos, en cuanto la prioridad en la atención y acceso a la justicia;
7. g)En cuanto a los actos de investigación pendientes -pericias psicológicas de la víctima y del imputado- los mismos deben hacerse efectiosa ante el IDIF, considerando la resolución primigenia de la influencia negativa en la víctima y la denunciante -madre de la víctima-, extremos que son evidentes, puesto que -denunciante y víctima- tienen una relación de concubinato, por lo que este riesgo procesal se mantiene latente objetivamente; y,
8. h)La acción de libertad procede cuando exista un estado de indefensión absoluta, manifiesta y cuando dicho acto sea causa directa de la privación de la libertad física, en la presente causa en análisis no concurren los requisitos señalados. Por lo expuesto solicitó se deniegue la tutela impetrada. María Melina Lima Nina, Jueza de Instrucción Anticorrupción y Violencia contra la Mujer Cuarta de la capital del departamento de La Paz, no concurrió a la audiencia pública de esta acción tutelar, tampoco remitió informe escrito, pese a su legal notificación cursante a fs.54.

La Sala Constitucional Primera del departamento de La Paz, por Resolución 028/2020 de 7 de mayo, cursante de fs. 76 a 79 vta., denegó la tutela solicitada, en mérito a los siguientes fundamentos:

1. 1)La acción de libertad está dirigida a garantizar el ejercicio pleno de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del Estado y las normas establecidas en el bloque de constitucionalidad, cuya procedencia está condicionada al cumplimiento de los presupuestos establecidos por la referida Ley fundamental y la norma de desarrollo;
2. 2)La presente acción de libertad se encuentra relacionada con el debido proceso, en la argumentación, específicamente se cuestionó la valoración de la prueba (ausencia u omisión valorativa), concerniente a indebido procesamiento que está vinculado insoslayablemente con una indebida privación de libertad;
3. 3)En cuanto a la cuestión procesal, la acción de libertad es más flexible que las otras acciones tutelares, por lo que "el accionante en audiencia puede modificar hechos, modificar derechos, modificar petitorio" (sic), cuestión que no sucede en otras acciones tutelares, en aplicación del principio el juez conoce el derecho (iura novit curia), con la limitación de que debe responder a los hechos y "no puede reemplazar la carga argumentativa no puede reemplazar el deber de diligencia" (sic), empero esta acción tiene dos defectos, la primera se relaciona con los sujetos procesales; toda vez que, en el petitorio se pretende que la Jueza ahora demandada emita mandamiento de libertad, empero la Sala Constitucional no aplica "per saltum", "ad retroactione", está sujeto a sus autolimitaciones por lo que no puede rebasarlas e ingresar al ámbito de la jurisdicción ordinaria, "esperaba" que el petitorio recaiga sobre la Resolución 160/2020 emitida por la Vocal co-demandada, último acto de la jurisdicción ordinaria que define la situación jurídica del imputado;
4. 4)La limitación de la Sala Constitucional es el objeto sobre el que recae la pretensión y lamentablemente el arsenal argumentativo del accionante estaba dirigido a la decisión de la Jueza que emitió la Resolución 197/2020, posiblemente por las recargadas labores de los abogados pretendiendo en el petitorio que ordenen a la Jueza, emita el mandamiento de libertad porque habrían enervado los riesgos procesales, empero solo los jueces pueden evaluar si se han enervado los mismos; y, una vez agotada la vía de impugnación en la que se mantenga la situación jurídica se abre la jurisdicción constitucional ante la lesión de derechos fundamentales; y,
5. 5)Sin embargo, para el Vocal a quien deberían ordenarle la reconducción si corresponde, no existe pronunciamiento alguno, limitándose a señalar que soslayo todos los elementos fundamentales, sin cuestionar la valoración de la prueba, lo que hace imposible que ingresen al análisis de fondo y den merito a esta acción tutelar.

II.3. Por impugnación presentada en forma oral el accionante presentó recurso de apelación incidental contra la Resolución 197/2020, exponiendo la fundamentación de los siguientes agravios:

1. i)La autoridad judicial no valoró todos y cada uno de los "elementos" presentados, principalmente exámenes de laboratorio realizados a la supuesta víctima -quien tiene una enfermedad de transmisión sexual-, a él -que no la tiene- y a un tercer menor de dieciséis años -que tiene esa enfermedad-;
2. ii)Respecto a los dos domicilios establecidos, con las literales presentadas se está estableciendo que uno de los dos domicilios -presuntamente contradictorios- es el verdadero domicilio, donde existe habitabilidad y habitualidad que no se consideró en su verdadera dimensión, por lo que no se está pretendiendo que se revalorice como afirma la Jueza a quo;
3. iii)Con relación a la actividad lícita, el Ministerio Publico dio por hecho la situación de estudiante y refirió que no enervaba ese riesgo procesal, aspecto que tiene relación con el 234.2 del CPP, porque la jurisprudencia es clara al señalar que demostrada la actividad lícita y la familia, también se estaría demostrando que tiene arraigo social y natural; por lo que, dicho riesgo procesal debió desaparecer, no obstante fue mantenido por la autoridad judicial a quo;
4. iv)Respecto al riesgo procesal para la victima previsto en el 234.7 del CPP, al margen del video y las literales presentadas que apuntan a otra persona como agresor, se tiene que demostrar con prueba idónea que en estos cuatro meses detenido preventivamente, amenazó o agredió a la víctima, empero tal riesgo procesal se mantiene subsistente con meras suposiciones;
5. v)Las pruebas presentadas no fueron valoradas en forma idónea, existe contradicción porque "en otra valoración psicológica que está en el cuaderno" (sic), la menor se retracta de la denuncia y dice que su verdadero agresor es su hermano; asimismo, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia está presionando para inculparlo -en declaraciones en el Juzgado de la Niñez y Adolescencia-, aspectos que la autoridad judicial de primera instancia no tomó en cuenta;
6. vi)Respecto al riesgo de obstaculización (art.235.2 del CPP), todos los actos investigativos que fueron establecidos cuando se emitió la resolución primigenia, fueron cumplidos, empero el Ministerio Publico dice que tiene actos investigativos pendientes y van a pedir la ampliación sin que exista esa solicitud fundamentada; asimismo, la autoridad judicial entró en contradicción al señalar que por la pandemia no se pudo realizar actos de investigación, por lo que no está actuando con igualdad, al favorecer al Ministerio Publico; y,
7. vii)La autoridad judicial no justificó cual sería la necesidad de que la medida extrema permanezca subsistente, porque también pueden imponerse otras medidas cautelares personales menos gravosas (fs. 39 vta. a 40 vta.).

II.4. A través del Auto de Vista 160/2020 de 23 de abril, Rosmery Lourdes Pabón Chávez -Vocal ahora demandada- resolvió la apelación incidental, admitiendo el recurso y declarando la improcedencia de las cuestiones planteadas por la defensa técnica del imputado y en el fondo confirmando la Resolución 197/2020, decisión asumida con los siguientes fundamentos:

1. a)El apelante señalo que mediante la resolución primigenia 845/2019 se dispuso su detención preventiva por existir los riesgos procesales previstos en el art. 234.1, 2 y 7 y 235.2 del CPP, resolución que no fue apelada, después su petición de cesación de detención preventiva fue resuelta mediante Resolución 197/2020 en la que se desvirtuó únicamente en el riesgo procesal relacionado con la familia;
2. b)Verificada la Resolución primigenia se establecieron dos domicilios diferentes, uno ubicado en la calle Calama #180 y otro con la dirección de "Bajo Pampahasi", que determina que no contaría con un domicilio conocido, en ese entendido el imputado debe demostrar con nuevos elementos que demuestren que los motivos que fundaron su detención preventiva ya no concurren, por lo que a efectos de su valoración la defensa técnica del impetrante de tutela presentó dos facturas de agua potable y energía eléctrica con la dirección Pasaje Chacaltaya #180 y "Avenida Chacaltaya #180", sin embargo dichos documentos son contradictorios y no acreditan que el imputado tendría la habitabilidad y habitualidad, por lo que el elemento de domicilio aún está latente, en consecuencia la fundamentación de la Jueza a quo tiene suficiente logicidad;
3. c)"respecto a la actividad lícita la autoridad judicial no habría considerado, empero el accionante no presento apelación al respecto, por lo que al haber estado latente dicho riesgo, en esta audiencia no se ha acreditado ninguna documentación idónea, por lo que no estaría desvirtuado los riesgos procesales previstos en el art. 234.1 y 234.2 del CPP, por no acreditar el arraigo natural y social" (sic);
4. d)Respecto al peligro efectivo para la sociedad, la víctima o el denunciante prevista en el art. 234.7 del CPP en el que se denuncia la falta de valoración de las pruebas aportadas -video de la menor que refiere que es otro su agresor, presunto secuestro y presión de la Defensoría a la menor, examen de laboratorio de la presencia de enfermedad de transmisión sexual-, al respecto la resolución primigenia estableció que se debe tomar en cuenta la vulnerabilidad de los niños y adolescentes, y conforme se tiene del certificado de nacimiento de la víctima, tiene 12 años, más allá de señalarse que estaría enamorada del imputado, según las pruebas en el cuaderno de investigaciones, la diferencia de edad entre la víctima y el imputado es de 16 años, no es normal que una persona mayor mantenga relaciones sexuales con una menor, es un acto ilícito, la menor no tiene suficiente madurez para decidir está enamorada, sería altamente influenciada, por lo que constituye un peligro para la victima;
5. e)Si bien la menor refiere que su agresor no sería el imputado, empero en la Cámara Gesell, la menor identifica al imputado como su agresor, por lo que corresponde al Ministerio Publico llegar a la verdad histórica de los hechos, en ese entendido es deber del Estado y los órganos jurisdiccionales proteger a las niñas y adolescentes cuando se encuentren en una situación de vulnerabilidad, garantizar el interés superior del niño y adolescente, por lo que queda latente el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP;
6. f)Con relación al riesgo previsto en el art. 235.2 del CPP, la resolución primigenia estableció que el imputado influya negativamente a la víctima o a la denunciante, puesto que, la madre de la víctima o denunciante tiene con el imputado una relación de concubinato, por lo que existe una grado de afinidad que haga que la denunciante se comporte de manera reticente, negativa en esta causa, al respecto en la audiencia no se ha escuchado ningún argumento respecto a esta fundamentación por parte de la defensa técnica del imputado destinado a enervarlo, la misma defensa técnica señala del imputado expresa que aún faltaría la valoración pericial psicológica de la víctima y del imputado, por lo que aún está latente este riesgo procesal;
7. g)Respecto al tiempo de su detención preventiva por más de cuatro meses sin que el Ministerio Publico haya cumplido con los actos de investigación, a la fecha es cierto que los plazos procesales se hallan suspendidos por disposición del gobierno debido a la cuarentena y que los actos de investigación pendientes se realizaran de acuerdo a sus atribuciones, una vez se levante la cuarentena; y,
8. h)Respecto a la necesidad de mantener que el imputado guarde detención preventiva, se ha demostrado que en la presente causa no se ha desvirtuado los riesgos procesales previstos en los arts. 234.1, 2 y 7 y 235.2 del CPP (fs. 31 a 34 vta.).

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la dignidad; y, al debido proceso en sus vertientes de defensa, justicia transparente; así como a los principios de transparencia, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, seguridad jurídica e igualdad de las partes; por cuanto en el proceso penal que le sigue el Ministerio Publico, por violación de la menor N.N., su solicitud de cesación a la detención preventiva fue rechazada por las autoridades demandadas, quienes incurrieron en las siguientes ilegalidades:

1. 1)La Jueza a quo al emitir la Resolución 197/2020: 1.i) No valoró la prueba aportada a efectos de sustentar la autoría; 1.ii) Se presentó elementos probatorios para enervar el riesgo procesal del art. 234.1 del CPP, empero la autoridad demandada sostiene que no son idóneos y no demuestran habitabilidad ni habitualidad, incurriendo en una mala valoración de las mismas, omitiendo a su vez valorar la documental referida a la condición de estudiante; 1.iii) Sobre el riesgo procesal del art. 234.7) del CPP en cuanto a la víctima, se presentó un video relacionado con el Dictamen Pericial, en el cual la prenombrada señala a otra persona como su agresora y se retracta de la denuncia en su contra, empero no fue considerara por la Jueza demandada; 1.iv) En el caso del riesgo procesal del art. 235.2 del CPP, de forma subjetiva señala que influirá negativamente en la victima, cuando contrariamente quien lo hace es la "Lic. Yola Churqui de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia" (sic); 1.v) No menciona cuál sería la necesidad de mantener la detención preventiva, sin considerar que la misma es instrumental y que ya se superó los cuatro meses dispuestos con anterioridad;
2. 2)La Vocal demandada al emitir el Auto de Vista 160/2020: 2.i) Convalidando las irregularidades causadas por la Jueza a quo y sin responder ni resolver los agravios, confirmo la resolución impugnada; y, 2.ii) De forma arbitraria, sin explicar ni fundamentar los motivos por los cuales no se podría aplicar una medida menos gravosa, confirmó el rechazo a la cesación de la detención preventiva.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto se analizarán los siguientes aspectos:

1. a)Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del Código de Procedimiento Penal;
2. b)Sobre el contenido esencial de la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso;
3. c)El principio de congruencia como componente sustancial del debido proceso;
4. d)Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres; y,
5. e)Análisis del caso concreto.