Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0194/2023-S1 Sucre, 11 de abril de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional
Expediente: 45983-2022-92-AAC Departamento Chuquisaca
En revisión la Resolución 035/2022-SCII de 31 de marzo, cursante de fs. 309 a 313 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Yrma Mendieta Carballo contra Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del Servicio Departamental de Deportes (SE.DE.DE.) del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Mediante memorial presentado el 7 de marzo de 2022, cursante de fs. 180 a 186 vta., la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Relata que fue contratada para trabajar en el cargo de Portera del "Complejo de Tenis la Madona", cargo en el que se desempeñó a partir del 16 de abril de 2010, mediante Contrato 27/2010, habiendo permanecido en dicho cargo bajo varios contratos sucesivos por el lapso de casi doce años, siendo el último el de 4 de enero de 2022; motivo por el cual, goza de estabilidad laboral; asimismo, firma que durante todo ese tiempo no fue pasible a ninguna llamada de atención.
Posteriormente, mediante Comunicación Interna RRHH/SE.DE.DE. 009/2022 de 7 de enero, el demandado dispuso su rotación, indicándole que se desempeñaría como "Portera y Encargada de Mantenimiento del Coliseo Tercera Fase - Raquetbol" (sic), para lo cual le otorgaron vivienda en el frontis del Estadio Olímpico Patria.
Refiere que con dicha rotación no se encuentra conforme; toda vez que, se encuentra a cargo de su hija menor de edad que tiene diagnóstico de Síndrome de Down; por lo que, tiene discapacidad intelectual del cincuenta y cinco por ciento; por lo cual, necesita atención y cuidados especiales, mismos que se trasuntan en ambientes adecuados para el desarrollo de sus actividades diarias; es así que, al vivir la niña desde sus cinco años en el Complejo de Tenis la Madona se encuentra familiarizada al lugar, además de haberse dedicado a la práctica de tenis logrando destacarse de tal forma que se encuentra preparándose para participar en las olimpiadas especiales que se llevarán a cabo en Alemania el 2023.
Por todos los aspectos señalados, mediante memorial dirigido Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, solicitó se reconsidere su rotación; sin embargo, su memorial no fue respondido es así que, se vio obligada a apersonarse con Notaria de Fe Pública, certificando que sus notas no fueron respondidas; ocasión en la cual, se enteró de la existencia del Informe Jurídico 01/2021 de 7 de febrero, mismo que en sus conclusiones manifiesta que, en el último contrato suscrito se contempla la posibilidad de rotación sin afectar el nivel salarial; asimismo, señala que de acuerdo a un informe psicológico emitido por la Responsable del Área de Trabajo Social de la Unidad de Atención a Personas con Discapacidad, su hija requiere buenas condiciones de vida para seguir desenvolviéndose de forma óptima como hasta la fecha.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la protección a la familia, a la educación, a la salud integral y gratuita, citando al efecto los arts. 70, 71 y 72 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
La peticionante de tutela solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se deje sin efecto la Comunicación Interna RRHH/DE.DE.DE. 009/2022 y los Memorándums SE.DE.DE.RR/HH 26/2022 de 31 de enero y SE.DE.DE.RR/HH 35/2022 de 4 de febrero; y, se le mantenga como Portera de la Cancha de Tenis de la Madona, en virtud a que la menor de edad a su cargo es una persona con discapacidad y que el lugar donde vive y trabaja es adecuado para que la misma pueda desenvolverse de manera adecuada en salud, educación y deporte.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Verificada la audiencia de acción de amparo constitucional el 31 de marzo de 2022, según consta en acta cursante de fs. 296 a 308 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La impetrante de tutela a través de su abogado ratificó los fundamentos contenidos en el memorial de la acción de tutela formulada, agregando que:
- a)Con la interposición de la presente acción de amparo constitucional busca restituirse los derechos de su hija menor de edad diagnosticada con Síndrome de Down; y,
- b)Los Informes del Servicio Departamental de Gestión Social (SEDEGES) y de la Unidad Municipal de Atención a la Persona con Discapacidad (UMADIS), señalan que su hija está habituada a su vivienda ubicada en las canchas de Tenis de la Madona, hecho que le favorece a la práctica de dicho deporte.
I.2.2. Informe de la persona demandada
Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, mediante su abogado presente en audiencia, manifestó lo siguiente:
- 1)Que la Dirección de la cual se encuentra a cargo, recién fue creada el 2019; por lo que, no se puede decir que la accionante trabaja doce años en esa repartición;
- 2)Mediante muestrario fotográfico adjunto, demuestra que los ambientes destinados a vivienda para la accionante y su familia son aptos para habitar, no son de cemento, tiene baños privados y todas las comodidades;
- 3)Que la accionante no quiso recibir la Comunicación Interna que disponía su rotación; sin embargo, conocía su tenor íntegro y no lo cumplió; motivo por el cual, contravino el Reglamento Interno de Control de Personal al que todo funcionario público está obligado; por lo que, se vieron obligados a realizar llamada de atención de acuerdo a lo establecido en el art. 52 del referido Reglamento;
- 4)Considera que la peticionante de tutela utiliza indebidamente la inamovilidad laboral de la cual goza; es decir, como pretexto para no acatar instructivos y disposiciones inherentes a su cargo;
- 5)En los informes que presenta como respaldo la accionante, no se expresa la forma en la que el cambio de ambientes le afectaría a su hija;
- 6)La impetrante de tutela realiza actividades de comercio venta de productos adentro de las instalaciones del campo deportivo, extremo que se encuentra prohibido a todos los funcionarios;
- 7)En el informe psicosocial tampoco se manifiesta que el cambio de vivienda podría afectar de manera negativa a la hija de la accionante; y,
- 8)La rotación está establecida en el Reglamento Interno y si la interesada no quiere cumplir no es por las razones que ella refiere en esta acción de defensa, sino por temas de negocio y de comercio que de forma indebida tiene establecidos.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Segunda del departamento de Chuquisaca, a través de la Resolución 035/2022-SCII de 31 de marzo, cursante de fs. 309 a 313 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que se deje sin efecto la Comunicación Interna 009/2022, así como todos los Memorandos que se pudieran haber emitido como efecto de ello o como efecto de un presunto incumplimiento; asimismo, se garantice la inamovilidad laboral de la ahora accionante en el puesto que venía desempeñado como es la Cancha de Tenis de la Madona; y, cesen los actos de acoso y hostigamiento y los actos inadecuados de pretender ejercer acciones por encontrar algún medio de subsistencia adicional, que si bien rige una prohibición, pero en casos especiales que requieren mayores recursos en atención a las especiales necesidades que tiene la menor con discapacidad, es que debe respetarse; sobre la base de los siguientes fundamentos:
- i)La accionante viene desempeñándose en lo que viene a ser la Cancha de Tenis de la Madona desde la gestión 2010;
- ii)El demandado mediante Comunicación Interna 009/2022, sin previa consulta ni consentimiento de la accionante, le reasigna de funciones de forma arbitraria; toda vez que, su hija diagnosticada con Síndrome de Down se encuentra familiarizada con el lugar y sobre todo con la práctica de tenis que le contribuye mucho a su desarrollo;
- iii)Que ante el incumplimiento a la Comunicación Interna señalada en el inciso anterior, se le emitieron tres llamadas de atención en contra de la accionante, con el fin de sustentar una indebida desvinculación laboral; y,
- iv)La accionante es madre de una niña con discapacidad y su sueldo es inferior a Bs3 000.- (tres mil bolivianos) ingreso insuficiente en razón a la especial atención que requiere la situación especial de su hija; hecho por el cual, realiza la comercialización de refrescos y dulces al interior de la institución, venta que si bien según reglamento se encuentra prohibida, en el caso presente debe ser flexibilizado por un tema de sensibilidad.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Consta Comunicación Interna RRHH/SE.DE.DE. 009/2022 de 7 de enero, emitida por Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca -ahora demandado-, mediante la cual dispuso su cambio de lugar de funciones al Coliseo Tercera Fase - Raquelbol, manteniendo su mismo cargo y nivel salarial (fs. 108).
II.2. Por Acta de Intervención Notarial de 19 de enero de 2022, se conoce que la notificación con la Comunicación Interna RRHH/SE.DE.DE. 009/2022, fue practicada en la fecha antes mencionada (fs. 109).
II.3. Cursa Nota de 20 de enero de 2022, emitida por Yrma Mendieta Carballo, dirigida a Pompeya Pereira, Secretaria de Desarrollo Social y a Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, pidiendo se reconsidere la rotación dispuesta, misma que cuenta con sello de recepción en la Secretaría Departamental de Salud, Desarrollo Social y Deportes del citado Gobierno Autónomo Departamental de 21 de igual mes y año (fs. 113 a 114).
II.4. Yrma Mendieta Carballo mediante Memorial presentado el 4 de febrero de 2022, solicitó nuevamente a Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, que reconsidere su rotación reiterando el contenido de su Nota de 20 de enero de igual año (fs. 124 a 127 vta.)
II.5. Por Acta Notarial 8/2022, el Notario de Fe Pública 18 de la ciudad de Sucre el 17 de febrero de 2022, se conoce que la Nota de 20 de enero de 2022 y el Memorial de 4 de enero de 2020, no fueron respondidos y se encontraban entre Asesoría Jurídica y el Gobernador Departamental (fs. 128).
II.6. Consta Memorándum CITE: SE.DE.DE.RR/HH 24/2022 de 26 de enero, expedido por Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, dirigido a Yrma Mendieta Carballo; por el cual, se le llamó la atención por incumplir la Comunicación Interna RRHH/SE.DE.DE. 009/2022, que ordena su rotación (fs. 204).
II.7 Cursa Memorándum CITE:SE.DE.DE.RR/HH 26/2022 de 31 de enero, pronunciado por Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, dirigido a Yrma Mendieta Carballo, mediante el cual se le llamó la atención por incumplir por segunda vez la Comunicación Interna RRHH/SE.DE.DE. 009/2022, que dispuso su rotación (fs. 205).
II.8 Por Memorándum CITE: SE.DE.DE.RR/HH 35/2022 de 4 de febrero, expedido por Freddy Valda Oropeza, Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, dirigido a Yrma Mendieta Carballo, mediante el cual se le llamó la atención por incumplir por tercera vez la Comunicación Interna RRHH/SE.DE.DE. 009/2022, que decidió su rotación (fs. 206).
II.9 Informe Psicológico de 2 de febrero de 2022, emitido por Gonzalo Soliz Mamani, Psicólogo del Instituto Psicopedagógico ciudad joven San Juan de Dios, que refleja que la menor AA tiene procesos cognitivos no acordes a su edad cronolíca y presenta retraso mental de moderado a grave que requiere atención, diagnostico Síndrome Down (fs. 43).
II.10.Informe Social de 1 de febrero de 2022, elevado por Mary Checa Coila, Responsable a.i de la UMADIS del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, que expresa que la menor AA se encuentra habituada a su vivienda actual que contribuye a su rehabilitación, refiere que es muy activa a pesar de su discapacidad intelectual (fs. 116 a 118).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La impetrante de tutela alega la lesión a sus derechos a la protección a la familia, a la educación, a la salud integral y gratuita; toda vez que el Director Técnico del SE.DE.DE. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca -autoridad demandada- emitió la Comunicación Interna RRHH/SE.DE.DE. 009/2022; por la cual, dispuso su rotación a la función de "Portera y Encargada de Mantenimiento del Coliseo Tercera Fase - Raquetbol", dicha rotación incluye el cambio de lugar de vivienda, hecho que afecta las condiciones de vida de su hija menor de edad, que tiene diagnóstico de Síndrome de Down con discapacidad intelectual del cincuenta y cinco por ciento; menor que requiere cuidados y atención especial, siendo la práctica de tenis una actividad deportiva que le ayuda bastante debido a que desde que tenía cinco años de edad viven en el Complejo de Tenis la Madona donde todo este tiempo creció y se ambientó, logrando convertirse en una destacada deportista y que actualmente se encuentra practicando para competir el 2023 en Alemania, sede de las olimpiadas especiales; por todo ello, solicita se conceda la tutela, disponiéndose en consecuencia se deje sin efecto la Comunicación Interna RRHH/DE.DE.DE. 009/2022 y los Memorándums SE.DE.DE.RR/HH 26/2022 y SE.DE.DE.RR/HH 35/2022; y, se le mantenga como Portera de la Cancha de Tenis de la Madona.
Corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela, para el efecto se analizarán los siguientes temas:
- a)La tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad. Jurisprudencia reiterada;
- b)La protección a las personas con discapacidad en situación de dependencia o de quienes tienen a personas con discapacidad a su cargo. Jurisprudencia reiterada; y,
- c)Análisis del caso concreto.
III.1. La tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad. Jurisprudencia reiterada
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la , asumió el siguiente entendimiento/razonamiento:
En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral, como son:
- 1)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1 en un supuesto de excepción al principio de subsidiariedad --; o, en su caso; y,
- 2)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la trabajadora o del trabajador con discapacidad o de la trabajadora o el trabajador que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, y en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación, y ante el incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.
En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:
- i)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador; y,
- ii)La denuncia de despido del trabajador, bajo la protección de la garantía de inamovilidad por ser una persona con discapacidad o tener bajo su dependencia una persona con discapacidad, a ser valorada directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación al trabajador o servidor público con discapacidad o con persona dependiente discapacitada; puesto que, en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad de trabajador o servidor público, instituyendo así una tutela reforzada, salvo que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso, conforme lo entendió la .
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