0199/2022-S3

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE Sucre, 31 de marzo de 2022

SALA TERCERA Magistrado Disidente: Dr. Petronilo Flores Condori Acción de libertad

Expediente: 36817-2020-74-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 236/2020 de 1 de noviembre, cursante de fs. 117 a 119, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por José Pedro Ugarte Imaña y Ximena Mery Huanca Apaza en representación sin mandato de Javier Eduardo Zavaleta López contra Roberto Marcos Villa Pareja, Fiscal de Materia.

I. DISIDENCIA

El suscrito Magistrado expresa su disidencia con la SCP 0199/2022-S3 de 31 de marzo, que revocó la Resolución 236/2020, pronunciada por el Juez de Instrucción Penal Segundo de la Capital del departamento de La Paz, y denegó la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al fondo de la problemática planteada.

En todo caso considera que debió CONFIRMAR en parte la Resolución 236/2020; y, en consecuencia:

1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, respecto a los derechos a la libertad física y de locomoción, a la defensa y al debido proceso únicamente en sus elementos de fundamentación y motivación.

2° DENEGAR la tutela solicitada, con relación a los derechos al debido proceso en su elemento de congruencia, y a la presunción de inocencia, conforme a lo expuesto en este Voto Disidente.

Todo ello de acuerdo a los fundamentos jurídicos establecidos en el presente Voto Disidente.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

Conforme a los antecedentes de la disidencia, el accionante a través de sus representantes sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad física y de locomoción, a la defensa, a la presunción de inocencia, y al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia; puesto que, el Fiscal de Materia hoy accionado, a pesar que tenía conocimiento que se encontraba refugiado en la residencia de la Embajada de los Estados Unidos Mexicanos, emitió de manera ilegal la Resolución Fundamentada de Aprehensión 24/19 de 27 de diciembre de 2019 contra su persona y la Orden de Aprehensión de igual fecha, sin la debida fundamentación, motivación y congruencia, incumpliendo con los requisitos exigidos por el art. 226 del Código de Procedimiento Penal (CPP), y sin ser notificado, situación que ocasionó su indefensión, encontrándose ilegalmente perseguido.

II.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad

El art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que: "Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad".

El art. 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), señala que: "La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro" (las negrillas son nuestras). En cuanto a la procedencia de dicha acción tutelar, el art. 47 del CPCo, establece que: "La Acción de Libertad procede cuando cualquier persona crea que: 1. Su vida está en peligro; 2. Está ilegalmente perseguida; 3. Está indebidamente procesada; y 4. Está indebidamente privada de libertad personal" (las negrillas nos pertenecen).

En ese sentido, la SCP 0862/2014 de 8 de mayo, en el Fundamento Jurídico III.1, resalta las siguientes características de la acción de libertad:

...el informalismo, que se manifiesta en la ausencia de requisitos formales en su presentación y la posibilidad, inclusive, de su formulación oral; la inmediatez, por la urgencia en la protección de los derechos que resguarda; la sumariedad, por el trámite caracterizado por su celeridad; la generalidad porque no reconoce ningún tipo de privilegio, inmunidad o prerrogativa, y la inmediación, porque se requiere que la autoridad judicial tenga contacto con la persona privada de libertad; autoridad que, inclusive, puede acudir inmediatamente a los lugares de detención e instalar allí la audiencia" (las negrillas son nuestras).

II.2. Sobre la persecución ilegal o indebida

La SCP 1924/2013 de 4 de noviembre, definió la persecución ilegal a partir de dos causes configurativos que dan lugar a la activación de la acción de libertad restringida y preventiva, señalando que: "De conformidad con la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0641/2011-R de 3 de mayo, se definió la persecución ilegal a partir de dos causes configurativas que dan lugar a la activación de la acción de libertad restringida y preventiva: "En efecto, bajo el primer cauce configurativo de este presupuesto de activación de la acción de libertad, se establece que la persecución ilegal o indebida, debe ser entendida como toda acción ilegal cometida por un funcionario público o un particular, conducta que implica una manifiesta y evidente persecución, acoso, búsqueda u hostigamiento, sin que exista una justa causa fundada en derecho, destinada a suprimir, restringir, perturbar o limitar el derecho a la libertad física, la vida o algún otro derecho estrictamente vinculado a éstos dos últimos; afectaciones que por su naturaleza, inequívocamente deben ser tuteladas a través de la acción de libertad, aspecto que a la luz de la tipología de la acción de libertad ya desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se enmarca dentro de lo que en doctrina se conoce como 'Habeas Corpus' restringido. Asimismo, debe precisarse que el segundo cauce configurativo de la persecución ilegal tutelable a través de la acción de libertad, está constituido por todo acto que merced a una orden de detención, captura o aprehensión, que no cumpla con los presupuestos procesales establecidos para su legal emisión, esté destinada a suprimir, restringir o limitar el derecho a la libertad física o incluso a la vida, supuestos fácticos que deben ser protegidos a través de la acción de libertad bajo la figura conocida en doctrina como 'Habeas Corpus preventivo' y desarrollada por la SC 0044/2010-R de 20 de abril entre otras'"

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la persecución ilegal o indebida como presupuesto de activación de la acción de libertad, comprende a su vez, dos supuestos, el primero referido al hostigamiento sin motivo legal, ni orden de privación de libertad física y/o de locomoción emitida por autoridad competente; y el segundo relativo a las órdenes de restricción de libertad al margen de los casos previstos por ley y sin cumplir con los requisitos y formalidades legales exigidas" (las negrillas nos corresponden).

II.3. La competencia de los Fiscales de Materia para emitir mandamientos de aprehensión

De acuerdo a lo previsto por el art. 70 del CPP, corresponde al Ministerio Público dirigir la investigación de los delitos y promover la acción penal pública ante los órganos jurisdiccionales. El art. 40.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), refiriéndose a las atribuciones de los fiscales de materia, establece que debe: "Ejercer la acción penal pública, la dirección funcional de la investigación y de la actuación policial, en los casos que los sean asignados en la investigación". En ese sentido, los Fiscales de Materia que se encuentren a cargo de una investigación, pueden ordenar aprehensiones, limitándose a dos posibilidades: la primera establecida en el art. 224 del CPP, que señala; "Si el imputado citado no se presentara en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, la autoridad competente librará mandamiento de aprehensión".

Al respecto, la SCP 1204/2012 de 6 de septiembre, estableció que: "En definitiva, la finalidad de la citación es poner en conocimiento del interesado, sobre el inicio de una investigación ya sea de oficio, por denuncia o querella; no constituye una medida cautelar, sino que es simplemente una forma de comunicación procesal que asegura la comparecencia del procesado ante el órgano encargado de la investigación a efectos que preste su declaración informativa; el incumplimiento injustificado a dicha citación, da lugar a la aprehensión, la cual, puede o no, derivar en la aplicación de una medida cautelar".

Con relación a esa forma de aprehensión, la SC 1480/2004-R de 13 de septiembre, señaló que: "...el art. 97 del CPP, exige que en la etapa preparatoria el denunciado prestará declaración ante el Fiscal, previa citación formal, disposición legal que es de inexcusable cumplimiento, en cuya virtud, el Fiscal, como director de la investigación, debe disponer la citación personal del imputado a objeto de asegurar que éste tome conocimiento de la denuncia que pesa en su contra, a fin de garantizar su derecho a la defensa y sólo en caso de que el citado no se presentare en el término que se le fije, ni justificara un impedimento legítimo, el Fiscal podrá librar mandamiento de aprehensión, de acuerdo a los dispuesto por el art. 224 del CPP, caso contrario, la aprehensión ordenada resulta ilegal" (las negrillas nos corresponden).

La segunda posibilidad se encuentra establecida por el art. 226 del CPP, modificado por la Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal -Ley 007 de 18 de mayo de 2010-, que señala: "El fiscal podrá ordenar la aprehensión del imputado, cuando sea necesaria su presencia y existan suficientes indicios de que es autor o partícipe de un delito de acción pública sancionado con pena privativa de libertad, cuyo mínimo legal sea igual o superior a dos años y de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar u obstaculizar la averiguación de la verdad, excepto en los delitos previstos y sancionados por los Artículos 132 bis, 185, 254, 271 primer párrafo y 331 del Código Penal".

Consecuentemente, se establece que los Fiscales de Materia pueden ordenar la emisión de mandamientos de aprehensión, ante la incomparecencia injustificada del imputado a una citación, para que preste su declaración informativa, y cuando concurran los requisitos previstos por el art. 226 del CPP, sin previa citación personal y aunque el denunciado se hubiera presentado en cumplimiento de la citación, existiendo una excepción en casos de flagrancia en los cuales cualquier persona puede aprehender, aún sin previa emisión de mandamiento, con el único objetivo de conducirlo ante la autoridad judicial competente.

II.4. De la citación del imputado para que preste su declaración informativa

Con relación a la declaración informativa que debe prestar el imputado, el art. 97 del CPP, establece que: "Durante la etapa preparatoria, el imputado prestará declaración ante el fiscal, previa citación formal".

Al respecto, la SCP 1204/2012, señaló que: "Con la finalidad de evitar la consumación de cualquier ilegalidad en la persecución, la normativa legal vigente, establece expresamente los casos y las condiciones que inexorablemente deben cumplirse previo a coartar los derechos mencionados supra; entre las que se encuentran, las conferidas a los representantes del Ministerio Público. Así, el antes glosado art. 224 del CPP, otorga a dichos servidores la atribución de citar al sindicado de la comisión de un delito; de un lado, para poner en su conocimiento el inicio de una investigación en su contra, ya sea de oficio, o vía denuncia o querella; y de otro, para disponer su presencia a efectos que preste su declaración informativa; a cuyo incumplimiento sin justificativo legal, la citada norma lo inviste de la posibilidad de librar mandamiento de aprehensión contra el incompareciente, con la única finalidad de dar cumplimiento al actuado para el cual se lo citó, pudiendo posteriormente y como resultado de su deposición, establecerse o no medidas cautelares en su contra" (las negrillas son nuestras).

II.5. Sobre la cooperación jurídica internacional en materia penal

La cooperación jurídica internacional en materia penal se define como el mecanismo mediante el cual un Estado solicita colaboración a otro con la finalidad de resolver satisfactoriamente diferentes aspectos de un proceso judicial1.

Ana Elizabeth Villalta Vizcarra2, en su artículo denominado, "LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL"3, define a la cooperación jurídica internacional, como: "un conjunto de actos de naturaleza jurisdiccional, diplomática o administrativa que involucra a dos o más Estados y que tiene por finalidad la persecución y la solución de un hecho delictivo ocurrido en territorio cuando menos, de uno de tales Estados".

La misma autora, refiriéndose al ámbito penal, establece que la lucha contra todas las formas de criminalidad demanda la necesidad de contar con herramientas jurídicas que fortalezcan la cooperación judicial internacional, con la finalidad de facilitar la asistencia legal mutua en materia de investigaciones, procesamientos y diligencias judiciales, así como entre los principios fundamentales generales en que se sustenta dicha cooperación, señala los siguientes: "el de utilidad; el de cortesía internacional (Comitas Gentium); el de reciprocidad; el de equidad y justicia. Actualmente, la Cooperación Judicial Internacional está sustentada en dos Principios aceptados por la Comunidad Jurídica Internacional siendo estos: el Principio de Igualdad jurídica de los Sistemas Legales de los Estados y el Principio de Buena Fe de los Actos Administrativos y Judiciales de los Estados". De igual forma, establece que dicha cooperación "se fundamenta preferentemente en los instrumentos internacionales bilaterales o multilaterales, y, a falta de éstos, debe aplicarse los Principios de Cooperación Judicial, la legislación interna del Estado requerido y de manera especial en el Principio de Reciprocidad".

Se denomina Estado requirente a quien solicita la colaboración judicial y Estado requerido al que debe brindar, pues el Estado requirente de una medida de cooperación se compromete a brindarle al Estado la misma medida en idénticas circunstancias; por tanto, el principio de reciprocidad rige en las relaciones entre Estados, siempre y cuando estos no estén ligados por un tratado o convenio internacional, que regule circunstancias.

Cuando los países suscriben un tratado que expresa su voluntad, se encuentran obligados a brindar cooperación y a basar sus solicitudes en éste; es decir, si el Estado requirente está relacionado con el Estado requerido mediante un tratado o convenio internacional, los aspectos de cooperación serán regulados conforme a las normas suscritas en ese tratado.

La cooperación jurídica internacional promueve una activa y fundamentada participación de jueces, fiscales, policías investigadores y abogados en el ejercicio libre de su profesión con el objeto de que mediante una apropiada solicitud de asistencia y/o petición internacional, puedan beneficiarse de una correcta y bien practicada diligencia procesal.

El Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Bolivia sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal, suscrito el 3 de mayo de 2005, fue ratificado por el Estado Plurinacional de Bolivia, mediante Ley 029 de 14 de julio de 2010, dicho Tratado contiene la finalidad de cooperar sus relaciones de amistad y de prestarse asistencia jurídica para procurar la aplicación de la justicia en materia penal. Ambos países, firmaron ese Tratado, estableciendo -entre otros- en el art. "I", sus alcances, en el siguiente tenor:

"1. Las partes se comprometen a prestarse asistencia jurídica de conformidad con las disposiciones de este Tratado y dentro de los límites de su respectiva legislación nacional, en la realización de investigaciones y diligencias relacionadas con cualquier procedimiento penal relativo a hechos que en el momento en que fueron cometidos estuvieren dentro de la jurisdicción de la Parte Requirente.

(...)

4. Para los propósitos de este Artículo 'materia penal' significará, para los Estados Unidos Mexicanos, investigaciones y procedimientos penales relativos a cualquier delito, ya sean del orden federal o local; y para la República de Bolivia, investigaciones y procedimientos penales relativos a cualquier delito tipificado por la legislación penal boliviana.

5. Se podrá prestar cualquier asistencia que sea consistente con los objetivos de este Tratado, siempre y cuando sea compatible con la legislación de la Parte Requerida".

Respecto al objeto de la asistencia jurídica, en el art. "II" del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Bolivia sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal, establece que comprenderá:

"a) práctica de diligencias, obtención y remisión de pruebas solicitadas;

(...)

Sobre la notificación de actos procesales, el Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Bolivia sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal, en el art. "V", establece que:

"1. La Parte Requerida procederá a la notificación de las resoluciones judiciales o documentos relativos a actos procesales que le haya sido solicitada por la Parte Requirente.

2. La notificación podrá ser realizada mediante la simple remisión del documento al destinatario o, a solicitud de la Parte Requirente, en alguna de las formas previstas por la legislación nacional de la Parte Requerida o en cualquier otra forma compatible con su legislación.

3. La información de la notificación a que hace referencia el párrafo precedente, se hará del conocimiento de las respectivas Cancillerías.

4. La notificación se acreditará mediante recibo fechado y firmado por el destinatario, o por certificación de la autoridad competente que acredite el hecho, la forma y la fecha de notificación. Uno u otro de estos documentos, serán enviados a la Parte Requirente, y si la notificación no ha podido realizarse se harán constar las causas".

Respecto al traslado de persona bajo custodia, el Tratado de Cooperación entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República de Bolivia sobre Asistencia Jurídica en Materia Penal, en el art. "VI", señala que:

"1. La solicitud de asistencia que tenga por objeto la citación de un indiciado, testigo o perito ante las autoridades de la Parte Requirente, sólo se realizará si no existen objeciones de la Parte Requerida y la persona que deba comparecer otorga expresamente su consentimiento para el traslado. La Autoridad Coordinadora de la Parte Requerida expedirá una certificación por escrito del consentimiento de la persona requerida en el territorio de la Parte Requirente. La Autoridad Coordinadora de la Parte Requerida deberá informar de manera expedita tal respuesta a la Autoridad Coordinadora Requirente.

2. La solicitud de asistencia formulada conforme al numeral anterior podrá ser diligenciada si es recibida con el mínimo de cuarenta y cinco (45) días de antelación a la fecha señalada para la comparecencia.

3. Si la Parte Requirente estima que la comparecencia personal de un testigo o perito ante sus autoridades judiciales resulta especialmente necesaria, lo hará constar en la solicitud de citación (...)".