0209/2021-S1

Solicitó se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia se determine:

1. a)La reincorporación al mismo cargo, y bajo las mismas condiciones en las que se encontraba antes del cese de funciones;
2. b)Dejar sin efecto cualquier Resolución Municipal que disponga su destitución, abrogación u otro en contra del ejercicio de sus funciones como Secretario General;
3. c)El pago de sus sueldos y asignaciones de manera completa, hasta su restitución laboral;
4. d)La determinación de responsabilidad civil contra los Concejales que ocasionaron la presentación de la acción de defensa, pago de costas y honorarios profesionales; y,
5. e)La remisión de antecedentes al Ministerio Público al haber emitido Resoluciones contrarias a la Constitución Política del Estado, las Leyes, Incumplimiento de Deberes y posible Daño Económico, al disponerse la contratación de una tercera personal en su cargo, generando el pago de doble salario por un mismo puesto.

El peticionante de tutela, a través de su abogado ratificó los argumentos planteados en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo en audiencia añadió lo siguiente:

1. 1)No existe un memorándum de reasignación de funciones a fin de poder constituirse a su nuevo cargo, y la nota con la que supuestamente se daba a conocer dicha designación no es evidente;
2. 2)La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre señala que los funcionarios de libre nombramiento gozan de una estabilidad laboral que debe cumplir con los requisitos de ser un cargo y sueldo similar o idéntico, aspectos que no fueron demostrados con las pruebas necesarias; y,
3. 3)Debe ser reincorporado al cargo de Secretario General ya que no existe otro cargo y salario similar, no habiendo existido una comisión dentro del Concejo para la abrogación del cargo y poder asumir el puesto de Asesor Jurídico.

Wilmer Jaillita Mendia, Secretrario; Giovana Marzana Veizaga, Nelly Carina Otalora Ferrufino, Silvia Denise Flores Aranda, Aleida Gregoria Angulo Cuevas y Julio Nelson Plaza Rodríguez, Concejales, todos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Colcapirhua del departamento de Cochabamba, presentaron informe escrito el 29 de julio de 2020, cursante de fs. 192 a 197 vta., argumentado que:

1. i)El solicitante de tutela omitió informar que nunca se lo desvinculó de la institución, sino, por ser un funcionario de libre nombramiento y haber perdido la confianza del Concejo Municipal, tomándose la determinación de removerlo del cargo, recomendado que se le designe como Asesor Jurídico, para no lesionar los derechos de su hija menor a un año de edad, conforme lo establece la Resolución Municipal 36/2020;
2. ii)Una vez informado sobre la abrogación de la Resolución en la que se le designaba como Secretario General, el accionante se presentó al lugar de trabajo donde se puso en su conocimiento el comunicado y memorándum de designación de Asesor Jurídico, rehusándose a recibir dichos documentos, procediendo a registrar su asistencia en el control biométrico intentando continuar con las funciones de Secretario General, negándose posteriormente a cumplir su nuevo cargo, retirándose del municipio hasta la fecha;
3. iii)Hasta el presente percibe el beneficio de lactancia y seguro social; los cuales, en ningún momento fueron suspendidos, continuando con el trámite de lactancia, aspectos no informados, evidenciándose que no fue desvinculado sino removido del cargo al no gozar de la confianza, pretendiendo ser restituido al cargo de Secretario General queriendo instrumentalizar la justicia constitucional sin considerar la jurisprudencia, respecto a que no es posible restituir a un funcionario de libre nombramiento al cargo que ya no cuenta con la confianza, y de manera excepcional se lo debe asignar a un cargo y sueldo similar, aspectos que se cumplen en el presente caso;
4. iv)El impetrante de tutela fue notificado de forma personal con el Comunicado MAEC 03/2020 el 22 de julio, donde se le informaba que tenía faltas al nuevo cargo a desempeñar en el Concejo Municipal del GAM de Colcapirhua del departamento de Cochabamba;
5. v)El 23 del mismo mes y año, el prenombrado solicitó la revocatoria de la resolución de destitución al cargo de Secretario General;
6. vi)Existe acto consentido tácito al advertir que el peticionante de tutela tenía pleno conocimiento que ya no ostentaba el cargo de Secretario General del Concejo Municipal de la indicada entidad municipal, hecho que valida y consiente su remoción del cargo y su nueva designación como Asesor Jurídico; y,
7. vii)La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, indica que la garantía de inamovilidad laboral en favor de un funcionario de libre nombramiento puede serle extensible hasta que el hijo cumpla un año de edad, no siendo posible desvincular a dicho funcionario, pero al no contar con la confianza debe permanecer en otro cargo y sueldo similar o idéntico.

David Ricardo Suarez Rivero, Presidente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Colcapirhua del departamento de Cochabamba, en su intervención en la audiencia virtual cursante de fs. 203 vta., señaló que:

1. a)Conforme al Reglamento General, como Presidente del Concejo Municipal, es un intermediario cuando existe empate entre los concejales, solo dirimiendo dicho empate; y,
2. b)Las resoluciones se lo realiza en Pleno, siendo abrogado la resolución por la mayoría del Pleno del Concejo, que en su totalidad son nueve integrantes, y que su persona solo firma las decisiones asumidas.

La Sala Constitucional Tercera del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 40/2020 de 29 de julio, cursante de fs. 206 a 216, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:

1. 1)La SCP 1417/2012 de 20 de septiembre, indica que en el caso de mujeres embarazadas y progenitores que son servidores públicos que no formen parte de la carrera administrativa como es el caso de los de libre nombramiento, se deberá aplicar excepcionalmente lo dispuesto en el art. 48.IV de la Constitución Política del Estado (CPE), debiendo tomar en cuenta que al no gozar con la confianza de la autoridad que las designó deben permanecer de forma excepcional en otro cargo y sueldo similar o idéntico, con el respectivo reconocimiento peno de los derechos a la seguridad social, hasta que el hijo cumpla el año de edad;
2. 2)La Resolución 36/2020, establece que al haber perdido el solicitante de tutela la confianza del Pleno del Concejo Municipal en su cargo de Secretario General, y al tratarse de un cargo de libre nombramiento, se recomendó que el accionante retome sus funciones de Asesor Jurídico del mismo Concejo Municipal, al ser progenitor de una niña menor de un año;
3. 3)Por informe de 28 de julio de 2020, se tiene que los subsidios de lactancia sigue procediéndose en la elaboración de los mismos, conforme al Preventivo 41 de 19 mayo y Preventivo 56 de 22 de julio ambos de 2020;
4. 4)El impetrante de tutela perdió la confianza del Concejo Municipal aspecto detallado en la Resolución 36/2020, donde se reconoce que debe retomar sus funciones como Asesor Jurídico al ser padre progenitor de una niña menor a un año, reconociéndole la inamovilidad laboral, no existiendo un despido; y,
5. 5)No se establece vulneración al derecho a la seguridad social, ya que se tiene a favor del peticionante de tutela constancia del pago del subsidio de lactancia.