0214/2023-S4

Solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga:

1. a)Dejar sin efecto el Auto de 27 de septiembre de 2021, así como todas las actuaciones siguientes al señalado fallo;
2. b)Oficiar a la ASFI y a la Dirección de Tránsito, Transporte y Seguridad Vial de La Paz y a la oficina de DD.RR., para que se proceda al inmediato levantamiento de todas las medidas que hubiese realizado el Juzgado;
3. c)Determinar que, en caso de que la empresa COVAS S.R.L. y/o sus bienes pudieran ser afectados en el futuro, el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la CAINCO, notifique a la empresa que representa con la demanda arbitral de 12 de octubre de 2020, por METALMA S.U.C., a efectos de poder ejercer su derecho a la defensa; y,
4. d)Se imponga el pago de daños y perjuicios a COVAS S.R.L. ante la imposición de medidas cautelares restrictivas que afectan a la mencionada empresa.

Álvaro Javier Huari Maldonado, Juez Público Civil y Comercial Segundo del departamento de Cochabamba, mediante informe escrito de 4 de enero de 2022, cursante de fs. 129 a 131 vta., manifestó lo siguiente:

1. 1)La acción de amparo constitucional incumple con los requisitos establecidos en el art. 33 del Código Procesal Constitucional (CPCo), pues si bien se identifican los supuestos hechos lesivos y los derechos reclamados, no existe vinculación de estos con el petitorio expuesto;
2. 2)La demanda tutelar al ser dirigida únicamente contra su persona, impide el análisis de fondo de lo pretendido, dado que la petición formulada demanda que el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación Arbitraje Comercial de la CAINCO, notifique al hoy accionante con la demanda arbitral de 12 de octubre de 2020, por METALMA S.U.C. a efectos de que pueda hacer valer su derecho a la defensa; omisión que impide la resolución de fondo de la acción de defensa deducida, máxime si, la jurisdicción constitucional no puede constituirse en una instancia más dentro de la tramitación de los procesos arbitrales y no puede emitir en consecuencia, ninguna decisión sobre dicha pretensión; siendo que, de lo contrario, se infringiría el procedimiento previsto por ley y se desnaturalizaría la esencia del proceso arbitral, con mayor razón aun, cuando a través de la acción de amparo constitucional, no se ha solicitado la nulidad del procedimiento arbitral sustanciado anteriormente por otras autoridades; por lo que, mal podrían considerarse los extremos no demandados por el impetrante de tutela;
3. 3)De los argumentos expuestos en el memorial de la acción tutelar, no se advierte fundamentación de hechos y de derechos que establezcan ilegalidad alguna contenida en el Auto de 27 de septiembre de 2021, ya que en el fondo, lo que se acusa es la indebida tramitación del procedimiento arbitral sustanciado ante el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la CAINCO; por lo cual, la acción de defensa no debió ser formulada en su contra, menos aún cuando lo que se denuncia es indefensión en la tramitación del proceso arbitral y no así en la fase de ejecución que se halla encomendada a la justicia ordinaria conforme a lo dispuesto por los arts. 117 y 119 de la Ley 708; normativa en virtud a la cual, a la jurisdicción ordinaria le está impedido cuestionar la legalidad o ilegalidad del procedimiento arbitral; siendo que, dicho cuestionamiento debe dilucidarse en otra vía y procedimiento, acorde al mandato contenido en el art. 180 de la CPE y en el marco de los principios de legalidad y debido proceso, dado que de lo contrario, se mutilaría el procedimiento;
4. 4)Conforme disponen los arts. 53.2 y 3, y 54 del CPCo, se constituyen en causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional, la concurrencia de actos consentidos así como la inobservancia del principio de subsidiariedad; así, respecto al primero, la parte accionante, consintió de manera tácita todo lo actuado dentro del procedimiento arbitral, al no haber requerido la nulidad del proceso sustanciado ante el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la CAINCO, habiendo en consecuencia operado el principio de preclusión; esto, al margen de que el solicitante de tutela no realizo exposición alguna a efectos de que se considere la nulidad del procedimiento arbitral y tampoco requiere de forma expresa la nulidad del mismo; por lo que, no pueden alegarse derechos no reclamados en su debida oportunidad, por lo cual el petitorio expresado en el punto 3 de la presente acción tutelar, dentro de la causal de improcedencia prevista por el numeral 2 del art. 53 del adjetivo constitucional;
5. 5)El Auto de 27 de septiembre de 2021, por un parte dispone el ingreso del proceso a la fase de ejecución del Laudo Arbitral 366 de 22 de abril de 2021; ejecución determinada en el marco de lo previsto por los arts. 117 y 119 de la Ley 708, que no fue observada ni debatida en derecho por el impetrante de tutela;
6. 6)La indicada determinación (Auto de 27 de septiembre de 2021), dispuso la aplicación de medidas cautelares y órdenes de certificación que, a través de la presente acción de defensa se pretende sean dejadas sin efecto; no obstante, tales pretensiones incurren en causales de improcedencia y subsidiariedad previstas en el Código Procesal Constitucional, dado que las mismas, en el contexto normativo previsto por el art. 310.III y 314.II del CPC, solo podrán ser modificadas o dejadas sin efecto dentro del mismo proceso en el que se las dispuso, evidenciándose que en el caso analizado, el accionante no hizo uso del derecho reconocido en su favor para acceder a la modificación de las medidas cautelares; consecuentemente, al no haberse agotado las vías expeditas para requerir la protección del derecho supuestamente conculcado, la justicia constitucional no puede ingresar a su análisis; y,
7. 7)En cuanto a la solicitud del pago de daños y perjuicios por la aplicación de medidas cautelares dentro del proceso de ejecución del Laudo Arbitral 366, solo puede ser imputada contra el propietario de la empresa METALMA S.U.C., dentro de un incidente dilucidado dentro del proceso de ejecución del Laudo Arbitral, de conformidad a lo estipulado por los arts. 320 y 323 del CPC; consecuentemente, dicha pretensión también se encuadra en las causales de improcedencia previstas por los arts. 53.2 y 3 y 54 del CPCo. Por todo lo señalado y siendo evidente que la acción de amparo constitucional fue interpuesta sin haberse agotado previamente los mecanismos para garantizar el restablecimiento de los derechos supuestamente vulnerados, peticionó se declare la improcedencia de la demanda tutelar, máxime si, el Testimonio de Poder 2278/2021 de 16 de diciembre, al no haber sido inscrito en Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA) no cumple con la formalidad prevista por el art. 29.9 del Ccom; por lo que, el apoderado no puede ejercer representación a nombre de COVAS S.R.L.

Ronald Brian Martín Alarcón, en su condición de Presidente del Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial (CCAC) de la Cámara de Industria, Comercio, Servicios y Turismo (CAINCO), que conoció en su momento el proceso arbitral, con el uso de la palabra en audiencia, indicó que:

1. i)El proceso del que emerge la acción tutelar se encuentra ejecutoriado; siendo que, ninguna de las partes acudió a la vía judicial con la finalidad de impugnar el Laudo Arbitral 366; elemento que se constituye en elemental a los efectos de resolución de esta causa;
2. ii)La primera actuación de "KAPRA y ASOCIADOS", dentro del proceso arbitral, se produjo el 28 de septiembre de 2020, cuando se instaló el Tribunal Arbitral; acto en cual participó Franz Rodolfo Crespo Monroy, acreditando su personería mediante Poder 551/2017 de la Notaría de Fe Pública 28 de Cochabamba, a cargo de Lilian Rubí Amas; poder que permitió a la asociación accidental como un todo, participar del proceso arbitral, siendo el señalado documento, general, amplio, bastante y suficiente, otorgado por KAPRA S.R.L. y COVAS S.R.L., cuyo punto cuarto establece entre otras cosas las facultades arbitrales y judiciales que conceden las empresas antes mencionadas al apoderado "señor Orozco" (sic); consecuentemente y teniéndose acreditado que dicho Poder se encontraba debidamente registrado ante FUNDEMPRESA, el Tribunal Arbitral en la señalada audiencia de instalación del Tribunal, que se realiza diez (10) días antes de la formalización de la demanda, tuvo por acreditada la personería de la asociación accidental "KAPRA y ASOCIADOS", compuesta por dos sociedades;
3. iii)En la señalada audiencia, la empresa "KAPRA y ASOCIADOS" estableció como domicilio la Secretaría del despacho, así como también indicó dos correos electrónicos como domicilio electrónico a efectos de las notificaciones posteriores; en tal sentido y estando acreditadas ambas empresas, cuando la demanda fue presentada fue contestada y reconvenida por la asociación accidental con base al referido Poder 551/2017, habiéndose dado continuación al proceso arbitral; por lo que, no es cierto ni evidente que COVAS S.R.L. hubiera estado oculta o no se hubiera develado su identidad y menos que no se hubiese autorizado se dé su nombre; toda vez que, la propia empresa a través de documento público otorgado ante Notario de Fe Pública, concedió facultades de representación judiciales y arbitrales; motivo por el cual, el Tribunal Arbitral consideró que ambas empresas se encontraban representadas; y,
4. iv)Conforme afirma el accionante, una vez concluidos los actos procesales y cerrado el periodo probatorio, se dictó el Laudo Arbitral 366 que fue notificado personalmente al representante legal que fue acreditado mediante poder ante el Tribunal Arbitral, en este caso "el señor Orozco" (sic), por lo que, tampoco se puede afirmar que el señalado Tribunal Arbitral hubiera actuado de manera arbitraria y que la empresa COVAS S.R.L. no hubiera participado del proceso, siendo que en todo caso, le correspondía a dicha empresa revisar o rever la forma en la que otorga poderes, pues para el Tribunal Arbitral el documento presentado, al no haber sido nunca cuestionado era plenamente válido, pues a la referida instancia, no le correspondía dudar sobre la legalidad de un documento público emitido por Notario de Fe Pública; por todo lo manifestado, indicó que no corresponde conceder la tutela impetrada.

Vladimir Flores, representante legal de la empresa "KAPRA y ASOCIADOS", con el uso de la palabra en audiencia, manifestó lo siguiente:

1. a)La demanda arbitral únicamente fue notificada a la empresa "KAPRA y ASOCIADOS", representada legalmente por Franz Rodolfo Crespo Monroy; empresa que suscribió el contrato de obra en cuestión con la empresa METALMA S.U.C.;
2. b)Pese a lo antes señalado, se involucró a la empresa COVAS S.R.L. que nada tiene que ver con el proceso principal y que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa frente a la demanda arbitral, al margen de que las medidas y retenciones adoptadas por la autoridad ahora demandada contra dicha empresa, no fueron notificadas a la misma y menos a Franz Rodolfo Crespo Monroy;
3. c)COVAS S.R.L. como empresa asociada de "KAPRAS y ASOCIADOS" y no como sociedad como fue asumido erróneamente, en ningún momento otorgó su consentimiento a la empresa líder con el objeto de que esta revele o haga conocer su nombre a un tercero, conforme determina el Código de Comercio; y,
4. d)Finalmente, se adhirió y propugnó los argumentos del accionante, solicitando se conceda la tutela impetrada en los términos previstos en el petitorio de la demanda tutelar.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 4/2022 de 6 de enero, cursante de fs. 140 a 143, concedió en parte la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de 27 de septiembre de 2021 y ordenando a la autoridad demandada, emitir nuevo pronunciamiento conforme a derecho y con base en los antecedentes escrutados en audiencia; asimismo, dispuso se oficie a la ASFI "en razón al levantamiento de la cautelaridad a favor de la 'EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE SERVICIOS SRL' y la 'EMPRESA COVAS SRL', respectivamente" (sic); decisión asumida bajo los siguientes argumentos:

1. 1)El Tribunal Arbitral carece de imperio, consecuentemente, quien hubiere merecido la emisión de un Laudo Arbitral a su favor, deberá acudir ante la autoridad jurisdiccional a efectos de que esta ordene su cumplimiento, pues es dicha autoridad la que buscará ad portas y por todas las vías, el cumplimiento del mismo; de ahí que corresponde a una autoridad jurisdiccional civil conocer sobre la ejecución del Laudo Arbitral;
2. 2)Tanto la autoridad jurisdiccional ahora demandada como METALMA S.U.C., tiene la razón respecto a quienes son los responsables con su patrimonio en razón a un contrato de asociación; por lo que, sobre dicho extremo no existe controversia;
3. 3)Por más que se cuestione o no el Auto cautelar emitido por el ahora demandado, no se debatió dicho aspecto; siendo que, el juzgador mínimamente debió observar verosimilitud, peligro en la demora, proporcionalidad, etc.; sin embargo, tales elementos no fueron motivo de debate, por lo que a priori, se asumirá que la tesis del Juez y METALMA S.U.C. es correcta y por consiguiente, aparentemente, la pretensión del accionante no "sienta en derecho" (sic);
4. 4)Con referencia al derecho a la defensa como elemento del debido proceso, se tiene del Laudo Arbitral 366, emitido por el Tribunal Arbitral del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de la CAINCO de Santa Cruz que, los sujetos procesales son Mario Crisólogo Orozco López como titular de la empresa METALMA S.U.C. -demandante- y como demandado la Sociedad Accidental "KAPRA y ASOCIADOS", como se identificó al legitimado pasivo en sede arbitral;
5. 5)Dentro del derecho comercial, existe una diferencia sustancial entre las asociaciones y las sociedades; las sociedades naturalmente o el concepto general societario, cuenta con personería jurídica; esto es representación por sí; sin embargo, las asociaciones no, pues devienen de un contrato; por ello, el Código de Comercio en su art. 367, les otorga a las asociaciones un carácter indiscutible, y es que no cuentan con personería jurídica;
6. 6)No se encuentra en debate el hecho de la empresa líder y el concepto que esta implica en el Derecho Comercial, sino el hecho de que en sede arbitral, el ahora tercero interesado -demandante en sede arbitral-, comprendió que formulaba la demanda contra el contrato de sociedad accidental que efectiva y lógicamente integra a dos sociedades; en este caso, por un lado "KAPRA y ASOCIADOS" y por el otro la empresa COVAS S.R.L.; habiéndose demandado a la asociación "KAPRA y ASOCIADOS" y emitido en consecuencia, el Laudo Arbitral 366 contra "KAPRA y ASOCIADOS" como asociación accidental; por tanto, el régimen cautelar y dada la identidad de sujetos, debió recaer sobre la Asociación Accidental "KAPRA y ASOCIADOS";
7. 7)Tanto el juzgador como el tercero interesado, coinciden en que se trata de una asociación accidental, consecuentemente, no se pude ejercer sobre ella una medida cautelar respecto a un contrato, por lo que, asumen que debe recaerse sobre sus integrantes; criterio que rompe la congruencia, pues de ser este el caso, serían las empresas KAPRA S.R.L. como COVAS S.R.L., las responsables de cumplir el Laudo Arbitral 366, lo que no es evidente, pues el indicado Laudo, en su parte resolutiva, declara parcialmente probada la demanda intentada por Mario Crisólogo Orozco López, así como parcialmente probada la reconvencional interpuesta por la Sociedad Accidental "KAPRA y ASOCIADOS";
8. 8)Con base en lo antes señalado, existe una deficiencia entre lo dispuesto en el Laudo Arbitral respecto a lo que se va a ejecutar, identificándose como demandado a "KAPRA y ASOCIADOS" como asociación accidental; sin embargo, el régimen de cautelaridad no recae sobre dicha asociación accidental, sino contra quienes participaron del contrato para la conformación de la misma; y,
9. 9)No existe congruencia entre lo decidido en el Laudo Arbitral y lo definido en el Auto cautelar emitido por la autoridad jurisdiccional, ya que al parecer y bajo un razonamiento incomprensible, el Tribunal Arbitral comprendió que la asociación accidental "KAPRA y ASOCIADOS" cuenta con personería jurídica y definió la situación jurídica respecto a ella, siendo que, por su parte el Juez ahora demandado y el tercero interesado, si bien comprenden que aquello es imposible, la pretensión en ejecución resulta contraria al Laudo Arbitral, pues no existe relación de identidad de sujetos, de ahí que la decisión del Juez al ser contraria al Laudo, deviene en la imposibilidad de su cumplimiento.

II.1. Mediante Escritura Pública 361/2017 de 31 de julio de Constitución de la Asociación Accidental o de Cuentas en Participación, protocolizada por ante Notaria de Fe Pública 28 del departamento de Cochabamba, las empresas:

1. i)Empresa Constructora y de Servicios KAPRA S.R.L., representada por Franz Rodolfo Crespo Monroy; y
2. ii)COVAS S.R.L., representada legalmente por Walter Jaime Vásquez Palenque, constituyeron la Asociación Accidental o de Cuentas en Participación bajo la razón Social "KAPRA y ASOCIADOS", con duración indefinida, estableciéndose que, en atención a la proporcionalidad de acuerdo a los porcentajes de participación de los asociados, la administración, representación y liderazgo, estará a cargo de la empresa KAPRA S.R.L., nombrándose como representante legal de la referida asociación a Franz Rodolfo Crespo Monroy (fs. 11 a 16 vta.).

II.4. Mediante memorial de 23 de agosto de 2021, la empresa METALMA S.U.C., inició ante el Juzgado Público Civil y Comercial Segundo del departamento de Cochabamba, un proceso de ejecución forzosa del Laudo Arbitral 366, habiendo el Juez Público Civil y Comercial Segundo del señalado departamento, dictado el Auto de 27 de septiembre de igual año; por el que, dispuso la ejecución forzosa del referido Laudo Arbitral 366, determinando se notifique a la "Sociedad Accidental Kapra y Asociados" (sic) a fin de que responda la acción formulada en el plazo de cinco días computables desde su legal notificación, sujetando cualquier oposición u otro a lo previsto por el art. 119 del Ley 708, sin perjuicio de continuar la fase de ejecución conforme al procedimiento estipulado en el Código Procesal Civil y normas aplicables; de igual manera, determinó que, bajo exclusiva responsabilidad del demandante, de conformidad a lo establecido por el art. 173 del Ccom aplicable por previsión del art. 371 del mismo cuerpo legal, siendo que las empresas KAPRA S.R.L. y COVAS S.R.L. constituyen en su conjunto la Sociedad Accidental "KAPRA y ASOCIADOS", dispuso que:

1. a)Por Secretaría, se franquee mandamiento de embargo contra los bienes de propiedad de las empresas KAPRA S.R.L. y COVAS S.R.L.;
2. b)Se notifique a la ASFI para que disponga el congelamiento de cuentas y fondos que pudieran encontrarse a nombre de las mencionadas empresas, hasta la suma de $us46 788,55, debiendo informarse sobre toda retención ejecutada; y,
3. c)Se notifique el Registrador de DD.RR. y al Organismo Operativo de Tránsito, Transporte y Seguridad Vial de La Paz, a objeto de que franqueen las certificaciones extrañadas (fs. 78 a 80).