0215/2023-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0215/2023-S1 Sucre, 13 de abril de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 46048-2022-93-AAC Departamento: Beni

En revisión la Resolución 17/2022 de 22 de febrero, cursante de fs. 68 a 73, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José Manuel Saavedra Castedo contra José Alejandro Unzueta Shiriqui Gobernador y Rolando Alberto Vargas Añez, Secretario de Medio Ambiente y Recursos Naturales ambos del Gobierno Autónomo Departamental del Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

A través del memorial presentado el 17 de febrero de 2022, cursante de fs. 1; y, 48 a 54 vta. el accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Comenzó a trabajar el 4 de enero de 2021 en la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, y apenas tuvo conocimiento que estaba en el quinto mes de gestación su esposa, y previa valoración por el Seguro Médico al cual están afiliados, el 13 de agosto de 2021, hizo conocer al Gobernador este hecho, presentando solicitud de subsidio prenatal de 5 (cinco) meses, con su respectivo Certificado de Atención Prenatal de 15 de julio de similar año, firmado por la Trabajadora Social y Coordinador Médico de la Caja de Salud CORDES; asimismo, presentó solicitudes de Subsidio Prenatal del sexto, séptimo, octavo y noveno mes conforme a procedimiento administrativo sobre cancelación del Subsidio Prenatal, todas respondidas de manera formal.

Refiere que su hijo nació el 19 de noviembre de 2021 y la Caja de Salud CORDES le extendió el FORM D.S. 08 sobre Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares refiriendo que debe cancelarse el Subsidio de Natalidad de bs2 000.- (dos mil bolivianos) en efectivo por única vez en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1978 y su modificación por DS 3546 de 1 de mayo de 2018, de igual forma señaló que le corresponden en especie 12 (doce) asignaciones familiares desde el 19 de diciembre de 2021 hasta el 19 de noviembre de 2022, por lo que en el mes de diciembre presentó solicitud de cancelación de Subsidio de Natalidad para ello habría dejado documentales originales de Nacido Vivo y Certificación de Calificación de Beneficios, por lo que reclama que no le entregaron dichos susidios más cuando erogó los gastos de alimentación de su hijo lo cual no corresponde entregar subsidios devengados en especie, sino en dinero.

En tales antecedentes de manera reiterada solicitó ante la autoridad empleadora el pago del Subsidio Prenatal y Lactancia pendientes que se traduce en total de 8 subsidios -5 Subsidios de Prenatalidad, 1 Subsidio de Natalidad y 2 de Lactancia- mismas que van en favor de su hijo en razón de bs2 000.- por cada Subsidio haciendo una suma total de bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos) devengados y dicha espera habría puesto en grave riesgo la nutrición, formación física y psicológica no solo de su esposa como madre sino del hijo lactante, mismas que no estaban cubiertas por estas prestaciones devengadas por esa circunstancia pidió que se tutele su pedido de pago de subsidios retrasados por parte del empleador.

No es coherente que entreguen el pago de subsidios en especie y en un plazo prolongado, debiendo entregarse en efectivo por parte de la entidad empleadora; toda vez que, por el lapso de tiempo transcurrido erogó gastos para la alimentación siendo que este beneficio está orientado a reforzar y fortalecer el desarrollo de su hijo lactante y conforme el art. 3.3. del Reglamento de Asignaciones Familiares -Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011- misma que prevé la compensación económica de las asignaciones familiares cuando el empleador no cancele de manera oportuna, siendo que la entrega mensual no correspondería, por ello se cuestiona la manera de su cumplimiento ya que la norma dispone la entrega en efectivo, de igual forma hace hincapié a la necesidad y prioridad la atención al niño y adolescente la protección de sus derechos especiales de forma retroactiva para precautelar la vida y salud.

Finalmente señaló el incumplimiento de los derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación del menor por parte de la entidad empleadora, siendo que el periodo para su pago concluyó y lo que se busca es que se cancelen en efectivo, siendo 8 Subsidios -5 Subsidios de prenatalidad, 1 Subsidio de Natalidad y 2 de Lactancia-.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos a la vida, salud, a la alimentación, y a la seguridad social; citando al efecto los arts. 14.II; 15.I; 18; 22; 45.I, II, III y V; 46; 48.I, II, III y IV; 128; 129; y, 410.I y II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela disponiendo la cancelación de Asignaciones Familiares retroactivas de 8 Subsidios -5 Subsidios de Prenatalidad, 1 Subsidio de Natalidad y 2 de Lactancia para su hijo en razón de bs2 000.- (dos mil bolivianos) por cada subsidio haciendo la suma total de bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos) a la falta de provisión oportuna, sea más el pago de costas procesales, honorarios profesionales, daños y perjuicios. I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 22 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 66 a 67, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado se ratificó en los términos de su acción tutelar, y ampliándolo manifestó que; el informe y lo pronunciado por secretaría que acompañó pruebas a las cuales se ratificó e hizo notar a la representante legal de la Gobernación que existe la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, en la que claramente contempla y especifica el pago de los Subsidios en efectivo; asimismo aclaró sobre la legitimación en cuanto al accionante, haciendo énfasis que la institución a través de sus administradores están vulnerando derechos constitucionales que le corresponden, debiendo el Secretario de dicha institución verificar y dar cumplimiento a las normativas que están contempladas en la Carta Magna no pudiendo eludirse dicha responsabilidad; ya que, es una obligación que tiene la institución.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Rolando Alberto Vargas Añez, Secretario de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, no presentó informe escrito, ni se apersonó a la audiencia de garantías, pese a su legal notificación cursante a fs. 59.

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Consta MEMORANDUM SDMA y RN/RRHH N° 008/2021 de 4 de enero de 2021, de José Manuel Saavedra Castedo como Jefe de Unidad II Áreas Protegidas bajo la dependencia del Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales, suscrito por Pablo Maito Moye SECRETARIO DEPARTAMENTAL DE MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, otro MEMORANDUM N° SDMAyRN/01 R/2021 de REASIGNACIÓN de Jefe de Unidad II Previsión y Control Ambiental nivel salarial 5 de 23 de agosto de 2021 fs. Fs. 15 y 16).

II.2. Se visibiliza MEMORANDUM SMAyRN/UAF/RRHH N° 129/2021 de 10 de junio, de RE INCORPORACIÓN esto por disposición de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, según Resolución N° 74/2021 de 26 de julio, en el cargo de Jefe Unidad II Áreas Protegidas bajo la dependencia de la Secretaria Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales (fs. 28).

II.3. Notas de 13 de agosto, 24 de septiembre de 2021, dirigido al Director de Gestión Ambiental y Biodiversidad, por el cual el accionante solicitó la compensación retroactiva del subsidio de lactancia, que debió ser cancelado del quinto al séptimo mes (fs. 26 y 35).

II.4. Consta Cédulas de Identidad de José Manuel Saavedra Castedo -ahora accionante- y Gleisy Andrea Parraga Suárez, de igual forma se registra los Carnets de Asegurados a la Caja de Salud CORDES Regional Trinidad de ambos progenitores (fs. 2 a 5).

II.5. Cursa certificado de nacimiento del menor NSP, nacido el 19 de noviembre de 2021, hijo del impetrante de tutela y Gleisy Andrea Parraga Suárez, asimismo se tiene CERTIFICADO MÉDICO DE NACIDO VIVO con los datos del menor beneficiario inscrito en la Caja de Salud CORDES Clínica Regional Trinidad del Departamento del Beni (fs. 9 a 10).

II.6. Por nota de 29 de noviembre de 2021, el accionante solicita al Director de Gestión Ambiental y Biodiversidad al amparo del DS 21637 solicitó la cancelación del Subsidio Prenatal; por lo que, por nota de Comunicación Interna DGAyB-Y.S.D 88/2021 por cuanto el Director de Gestión de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la misma fecha REMITE NOTA DE SOLICITUD DE SUBSIDIO DE NATALIDAD POR NACIMIENTO DEL FUNCIONARIO José Manuel Saavedra Castedo con nivel salarial 5 de la actual escala de planilla de Funcionamiento, Previsión y Control Ambiental, bajo la dependencia de la Dirección de Biodiversidad, dependiente de la Secretaria Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales (fs. 13 a 14).

II.7. Se verifica Formulario D.S. 08 de la Caja de Salud CORDES de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares con presentación de los certificados el 24 de noviembre de 2021 con inicio de pago desde 19 de noviembre de 2021 hasta 19 de noviembre de 2022 correspondiente a 12 meses, otorgado por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho Caja CORDES y el Coordinador Médico de la misma institución (fs. 7 y 8).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad demandada no efectuó la cancelación de las asignaciones familiares desde el 13 de agosto de 2021 donde no se pagó el beneficio de Subsidio Prenatal desde el quinto mes de gestación de su esposa; asimismo, una vez nacido su hijo el 19 de noviembre de igual año, tampoco se canceló el Subsidio de Natalidad de bs2 000.- (dos mil bolivianos) por única vez; y, menos se le otorgó el Subsidio de Lactancia en especie por del mes diciembre de 2021 y enero de 2022, incumplimiento que pone en riesgo la nutrición y formación no solo de su hijo sino también de su madre, puesto que las asignaciones familiares deben ser canceladas y otorgadas oportunamente.

III.1. La excepción a los principios de subsidiariedad e inmediatez de la acción amparo constitucional tratándose del derecho a la seguridad social

Sobre el particular, el art. 45 de la CPE, señala que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social, y que ésta se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad interculturalidad y eficacia.

En consonancia con ese precepto, el art. 48 de la CPE, establece que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; y que los derechos y beneficios que nacen de ellas no pueden renunciarse, siendo nulas las convenciones contrarias o que tiendan a burlar sus efectos; es así que, los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia siendo inembargables e imprescriptibles.

Por otro lado, el derecho a la seguridad social, fue reconocido por el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1952, y por el art. 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), cuando señala que:

"Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad".

De igual forma, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo XVI, establece que:

"Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia".

En ese marco, la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en sentido de que la seguridad social, encuentra su fundamento en el derecho a la vida y a la salud, expresando en la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, que:

"...se constituye en un régimen de protección general, que tiene la finalidad de cubrir los diversos riesgos de salud física, psíquica, social y económica del capital humano, a todos los habitantes de un Estado sean nacionales o extranjeros, desde que nacen hasta que mueren; es decir, la seguridad social en la concreción de su principio de universalidad fue establecida por el estado Boliviano debiendo abarcar al 100% de la población del país, sin exclusión de ninguna naturaleza, protegiendo todos los riesgos y contingencias orientadas al bienestar de la persona".

Ahora bien, considerando que la acción de amparo constitucional, está revestida de los principios de subsidiariedad e inmediatez; por cuanto, el primero, implica que sólo es procedente cuando no existen o se han agotado los mecanismos o recursos que franquea la ley, apareciendo esta acción como el único medio de defensa, para la protección inmediata del derecho o garantía; es decir que, no puede reemplazar a los medios o recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la reparación de los derechos supuestamente vulnerados; y el segundo, que conforme al art. 129 de la CPE, implica que la acción de amparo constitucional busca resguardar de manera oportuna el derecho o la garantía y por eso su configuración procesal es sencilla y expedita para la protección inmediata del derecho; es posible establecer excepciones a dichos principios cuando la remisión a los procedimientos ordinarios signifique un perjuicio irremediable o irreparable en los derechos o garantías del accionante.

Así, la 0SC 0119/2003-R de 28 de enero, estableció que:

"...una de las características inherentes a la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional es la subsidiariedad, lo que significa que esta vía tutelar sólo se activa cuando la persona no tiene o no cuenta con ningún otro recurso o vía legal para la reparación inmediata, efectiva e idónea de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados por actos u omisiones ilegales o indebidas, salvo que la restricción o supresión de los derechos o garantías constitucionales ocasione un perjuicio irremediable o irreparable, en cuyo caso, de manera excepcional, se activa el Amparo Constitucional para otorgar una tutela efectiva e inmediata que evite la consecuencia irremediable".

Bajo ese entendimiento, la jurisprudencia constitucional ha determinado que dicha excepción debe ser aplicada a los supuestos en que se alegue lesión al derecho a la seguridad social debido a la vinculación que tiene con otros derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica y la dignidad.

En esa línea, la SC 2695/2010-R de 6 de diciembre1, estableció que el ejercicio del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes que, en la mayoría de los casos, no son resueltos con la inmediatez que los derechos fundamentales exigen, y por lo mismo, no se constituyen en medios idóneos e inmediatos para la tutela de derechos que requieren una rápida protección; agregando que, la seguridad social al ser un instrumento de justicia social, debe prevalecer a las formalidades, para hacer efectivos los valores, principios y fines del Estado, haciendo excepciones, inclusive a los principios de subsidiariedad e inmediatez; concluyendo que por el contenido del derecho de acceso a la justicia previsto en el art. 115 de la CPE, existe la necesidad de protección del derecho a la seguridad social de manera efectiva, sin que las exigencias formales impidan su protección oportuna y efectiva; pues, no debe de olvidarse que una de las finalidades de la justicia constitucional es precautelar el respeto y la vigencia de derechos y garantías constitucionales.

Luego, la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, refiriéndose no solo a los principios de subsidiariedad sino también de inmediatez con la que debe ser interpuesta esta acción tutelar, sostuvo que:

"...si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, este Tribunal ha determinado que se puede abstraer su observancia, dada la naturaleza de los derechos invocados y la naturaleza de la cuestión planteada, ante la protección de la mujer gestante o hasta el año de nacido el hijo, precisando que en estos casos, no es exigible agotar los medios de defensa, por cuanto en dichas problemáticas no solamente se halla involucrado el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la impetrante y del ser en gestación o ya nacido, que es la vida, la salud y la seguridad social, cuya tutela no puede supeditarse a otros recursos o vías administrativas".

En tal sentido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que:

"Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (el resaltado es agregado). De lo que se concluye que si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social, puesto que al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

III.2. El derecho a la seguridad social. Las asignaciones familiares: Subsidios devengados

En el ámbito social, el derecho a la seguridad social adquiere una importancia fundamental debido a que tiene por objeto proteger la salud del capital humano, la continuidad de sus medios de subsistencia, la aplicación de medidas adecuadas para la rehabilitación de las personas inutilizadas y la concesión de los medios necesarios para el mejoramiento de las condiciones de vida del grupo familiar; razón que hace que el derecho a la seguridad social se constituya en un derecho humano reconocido en varios instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos2, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales3, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre4, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador"5. Por su parte, en nuestra legislación doméstica observamos que, el derecho a la seguridad social dentro del bagaje de derechos sociales y económicos, estableciéndose expresamente que:

"Artículo 45

I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados" (las negrillas son añadidas).

Contenido normativo que, en primer lugar garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y los bolivianos bajo los principios de cubrir de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; y, en segundo lugar, bajo una cláusula abierta establece que el régimen de seguridad social cubrirá la atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, y las asignaciones familiares.

III.1.1. En cuanto al régimen de asignaciones familiares

Las asignaciones familiares -tal como se observó precedentemente- forman parte del sistema de seguridad social, ya que su objeto es proteger a la madre y al ser en gestación y/o bebé durante los periodos prenatal y posnatal en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad de los mismos, otorgando al efecto una asignación en dinero o en especie.

Bajo esa precisión, con el objeto de establecer cuál es el marco legal que rigen el tema de las asignaciones familiares resulta imperioso hacer un recuento de su evolución y desarrollo normativo; de ahí que, se tiene que, fue en la Constitución Política de 19476 que por primera vez se incluyó el régimen de las asignaciones familiares como una contingencia debía ser cubierta por la seguridad social; siendo a partir de dicha previsión constitucional que el Código de Seguridad Social promulgado en 1956 estableció que:

"Artículo 4°.- Las Asignaciones Familiares comprenden:

1. El subsidio matrimonial;

2. El subsidio de natalidad;

3. El subsidio de lactancia;

4. El subsidio familiar; y

5. El subsidio de sepelio."

Clasificación a la que mediante el DS 4677 de 29 de junio de 1957 se añadió el subsidio pre-familiar, estableciéndose que el mismo se otorgaría a los trabajadores incorporados al régimen de seguridad social que no percibían los subsidios matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar y de sepelio.

No obstante, posteriormente, con la entrada en vigencia del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que el régimen de asignaciones familiares estaría comprendido únicamente por los subsidios prenatal, de natalidad, de lactancia y de sepelio, de acuerdo al siguiente texto:

ARTÍCULO 25.-A partir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

a. Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad.

b. Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

c. Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

d. Subsidio de SEPELIO, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional.

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones. (las negrillas son agregadas).

Ahora bien, considerando que la disposición legal citada precedentemente sólo estipulaba que las asignaciones familiares serían pagadas por los empleadores de los sectores público y privado, mediante el DS 2892 de 1 de septiembre de 20167 se modificó dicho texto normativo, estableciéndose que los empleadores de las cooperativas mineras también efectuarían el pago de las asignaciones familiares.

Posteriormente, mediante el DS 3546 de 1 de mayo de 2018 se efectuó una segunda modificación del art. 25 del DS 21637, esta vez, estableciendo un monto fijo para el pago de los subsidios, señalando textualmente que:

"ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

En efecto, del texto normativo citado precedentemente, el equivalente del monto a pagar sería de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) los cuales serían cubiertos en dinero o en especie; así, el subsidio prenatal podrá ser en dinero o en especie; el subsidio de natalidad y sepelio en dinero; y, el subsidio de lactancia en especie.

Ahora bien, en ese marco normativo, debe señalarse que, en el transcurso del tiempo, se fueron aprobando varios reglamentos con el objeto de normar, garantizar y controlar la otorgación o entrega de las asignaciones familiares; no obstante, a fin de no ser ampulosos en cuanto a su cita y desarrollo, se considerará dos reglamentos; el primero, que en su momento perduró por un largo periodo; y, el segundo que se encuentra vigente; así tenemos:

Este Reglamento que, de manera inicial, en su art. 38 al momento de definir las asignaciones familiares establece expresamente que cada una de las prestaciones será equivalente a un salario mínimo nacional (variable en cada gestión por el incremento) de acuerdo a las condiciones requeridas para las mismas; determinando además que, el subsidio de natalidad será otorgado en dinero; y, los subsidios prenatal y lactancia en especie, estos últimos respecto a los que se prohíbe su entrega en dinero9.

Ahora bien, en el Reglamento de Asignaciones Familiares en el Capítulo V determina que en el procedimiento de entrega y efectivización de los subsidios es posible que se presenten casos particulares como la cesantía10, muerte o divorcio del trabajador11, y la doble percepción de subsidios12; asimismo, puede darse el caso particular que deba efectuarse una compensación retroactiva de las asignaciones familiares que se daría excepcionalmente, ya que los empleadores tienen la obligación de cubrir las asignaciones de manera oportuna13, y el Instituto Nacional de Seguros de Salud (INASES) debe ejercer su función de fiscalización y supervisión14; no obstante, es posible que deba entregarse dicha compensación y para ello el Reglamento estableció de manera explícita:

Artículo 19. (COMPENSACIÓN RETROACTIVA). Las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares se efectuarán en los siguientes casos:

1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional.

Ahora bien, en sintonía con dicho texto normativo, la jurisdicción constitucional fue desarrollando una línea jurisprudencial uniforme15 respecto a la compensación retroactiva, así, en los casos que se denunció la lesión del derecho a la seguridad social -entre otros- por una falta de entrega o pago de las asignaciones familiares, de evidenciarse dicha vulneración, se concedió la tutela disponiendo que los subsidios devengados se efectúen conforme lo establecido en el Reglamento de Asistencia Familiar aprobado por Resolución Ministerial 1676, lo cual significó que, dicha compensación se efectuaría en especie y en dinero de acuerdo a los meses adeudados que correspondieran; no obstante, a través de la SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, que resolvió una acción de amparo constitucional en la cual se denunció que el empleador incumplió con la otorgación de las asignaciones familiares adeudando un subsidio prenatal y doce subsidio lactancia, esta jurisdicción constitucional sostuvo que:

... "...corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-..." (las negrillas son nuestras [SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril]); el tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, pues se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio del derecho a la salud del ser gestante y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, sustentado en el principio del interés superior del niño y niña, de manera que el subsidio prenatal se cumple con la entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a un salario mínimo nacional, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento de la niña o niño; el subsidio de natalidad que consiste en el pago de un salario mínimo nacional por nacimiento de cada hija o hijo; y, el subsidio de lactancia se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas.

tanto En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero. (las negrillas pertenecen al texto original).

Razonamiento el cual estableció que con el objeto de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, el empleador del sector público y privado y las cooperativas mineras tiene la obligación de cumplir con las asignaciones familiares (subsidio prenatal, de natalidad y lactancia); empero, ante una falta de entrega oportuna de las asignaciones familiares es viable determinar el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Así, con ese razonamiento se consideró que si las asignaciones familiares (prenatal y lactancia) no eran entregadas en especie hasta que el niño o niña cumpla el año de edad, su otorgación se efectuaría de forma monetaria.

De acuerdo a la disposición final segunda del Decreto Supremo N° 3561 de 16 de mayo de 2018 de creación de la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo - ASUSS, el presente Reglamento con todas sus modificaciones queda establecido como el único instrumento normativo sobre el Régimen de Asignaciones Familiares vigente y de cumplimiento obligatorio, quedando derogadas todos Reglamentos anteriores y/o contrarios al presente Reglamento.

Ahora bien, tomando en cuenta que el presente Reglamento es el único instrumento que tiene por objeto -entre otros- el normar la fiscalización y control de la entrega de las prestaciones del régimen de asignaciones familiares por parte de los empleadores, los deberes de los entes gestores, y la distribución de los subsidios prenatal y lactancia por parte del SEDEM, resulta necesario precisar que su estructura contempla -en sus puntos más relevantes- las disposiciones generales; el control y fiscalización; las prohibiciones y sanciones; y, la excepción y casuística.