0218/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0218/2022-S1 Sucre, 11 de mayo de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 39831-2021-80-AAC Departamento: Tarija

En revisión la Resolución 02/2021 de 29 de marzo, cursante de fs. 80 vta., a 93 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por José María Cruz Gálvez contra Edwin Ronal Characayo Villegas, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de marzo de 2021, cursante de fs. 23 a 36 vta., el accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum VCDI-UAF-RR.HH. 52/2020, emitido por Franz Asturizaga, Viceministro de Coca y Desarrollo Integral dependiente del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, en el cual José María Cruz Gálvez -ahora peticionante de tutela- fue designado con el ítem "584" al cargo de Auxiliar II-Verificador, dependiente de la Dirección General de la Hoja de Coca e Industrialización (DIGCOIN), percibiendo una remuneración mensual de Bs3 340.- (tres mil trescientos cuarenta bolivianos) en el puesto de control de Bermejo -desde el 20 de enero de 2020- en el lapso de la prestación de servicios, tomó conocimiento de que su pareja, Yenic Rueda Aramayo, se encontraba en periodo de gestación a quien desafortunadamente no pudo afiliar a su seguro de salud para los debidos controles prenatales, ni inscribirla al subsidio respectivo; ya que, no contaba con sus respectivas boletas de pago a causa de la emergencia sanitaria por COVID-19; motivo por el cual, recabando los documentos consistentes en el certificado médico de embarazo de 5 de octubre de 2020 y el Testimonio 450/2020 de 16 de noviembre del libro de reconocimiento ad vientre de hija o hijo por nacer formulado por el Oficial de Registro Civil 60202001, el 23 de similar mes y año envió a la ciudad de La Paz la referida documentación vía Courier SLING, recepcionada el 26 del citado mes y año, dirigida a Rolando Canceno Mamani, Viceministro de Coca y Desarrollo Integral, como a Darío Manrique Choque de la Dirección General de Asuntos Administrativos, solicitó su inamovilidad laboral como prevé el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009 y los arts. 10 inc. r), 31 y 32 del Reglamento Interno de Personal (RIP) del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras aprobado por Resolución Ministerial (RM) 0916 de 12 de septiembre de 2013. Empero, sin tomar en cuenta el antecedente mencionado ut supra, el 28 de diciembre de 2020, a través de la responsable departamental de la DIGCOIN, Edwin Ronal Characayo Villegas -ahora demandado-, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, de manera injustificada formuló el Memorándum de Agradecimiento de Servicios DM-MBP-1428-2020 con el cual el ahora impetrante de tutela fue retirado de su fuente de empleo, ignorándose que gozaba de inamovilidad laboral por ser progenitor de un hijo en periodo de gestación.

En consecuencia, el 4 de enero de 2021 con nota a la responsable departamental de la DIGCOIN, puso a conocimiento que por intermedio a quien corresponda, se deje sin efecto su desvinculación laboral en mérito a que él, es padre progenitor de un hijo en periodo de formación, adjuntando la documental respectiva para acreditar tal extremo; y que, respetando su inamovilidad se lo restituya de manera inmediata a su empleo, solicitud que no mereció respuesta alguna; en ese entendido, el 12 del mismo mes y año, acudió a la Jefatura Regional del Trabajo de Bermejo requiriendo de manera verbal su reincorporación y pasados tres días reiteró dicha solicitud por escrito -es decir el 15 de precitado mes y año- denunciando la inobservancia a su inamovilidad laboral, requiriendo al efecto se ordene su reincorporación inmediata al mismo puesto donde desempeñaba funciones, más el goce de haberes y beneficios sociales devengados adjuntando como pruebas, las notas de 23 de noviembre de 2020 y 4 de enero de 2021, precisadas anteriormente.

Cabe señalar que, el Ministro de Desarrollo Rural y Tierras -ahora demandado-, con la emisión del Memorándum de Agradecimiento de Servicios, prescindió de sus servicios, activando el procedimiento dentro la vía administrativa que el DS 0012 y el complementario DS 496 de 1 mayo de 2010, le faculta para que se disponga su respectiva reincorporación a su fuente laboral, por tratarse de un padre progenitor, con la destitución ilegal e ilegítima, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social y la autoridad ahora demandada, no emitieron pronunciamiento alguno; así, sin que exista respuesta de ninguna instancia, la misma derivo en el Memorándum de Designación DM-MAP-0126-2021, y para cuya entrega fue convocado para el 23 de febrero de 2021 para su reincorporación inmediata; empero, se advierte que el mencionado Memorándum es "...de designación provisoria en el Ítem N° 533 correspondiente al cargo de AUXILIAR II - VERIFICADOR EN PUESTO DE CONTROL TARIJA dependiente de la UNIDAD DE INDUSTRIALIZACION DE LA HOJA DE COCA" (sic); motivo por el cual, se interpone la presente acción tutelar, porque tal acto se "...constituye en una presión traducida en un despido indirecto..." (sic) que le obligaría a separarse de su pareja en estado de embarazo y de su hijo en gestación, aunque la entidad empleadora pretendió reincorporar al ahora accionante después de su destitución o despido; sin embargo, de manera provisional con otro ítem a otro cargo y lugar de trabajo -Verificador del Puesto de Control Tarija- y no al que ejercía -Verificador del Puesto de Control Bermejo-, persistiendo en el acto ilegal que lesiona los derechos fundamentales vulnerados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La parte peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo en relación al derecho a la estabilidad y la inamovilidad laboral reforzada de los padres hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad, a una remuneración justa, a la vida, salud, a la seguridad social y a la alimentación, consagrado en los arts. 15.I, 16.I.II, 18.I, 45.I, 46.I.1,I.2, 48 VI, de la Constitución Política de Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y, 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 29 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 77 a 93 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

A pedido de la autoridad ahora demandada se concedió la palabra al encargado de Recursos Humanos del Viceministerio de la Coca con la finalidad de exponer sobre el recorte presupuestario, sobre el motivo de la no existencia del Ítem y la inamovilidad laboral buscando una verdad material y no así una verdad formal; por lo cual, el mencionado refirió que la Ley del Presupuesto General del Estado instruyo a todas las entidades del sector público realizar las modificaciones en su escala salarial en ese sentido hasta la gestión 2020, la entidad ahora demandada contaba con "584" Ítems a raíz del recorte presupuestario, por lo que se suprimieron puestos, al presente el Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras solo cuenta con "541" Ítems, ahora bien el Ítem "584" que fue asignado al ahora impetrante de tutela como "Auxiliar II Verificador" no existe, y que la actividad laboral depende de las necesidades que tenga la DIGCOIN y que los puestos de trabajos no son fijos, demostrándose así que el memorándum inicial no tendría que señalar lugar de trabajo, como en el memorándum de designación.

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Memorándum de Designación VCDI-UAF-RR.HH. 052/2020 recibido el 17 de enero, en el cual, Franz Asturizaga, Viceministro de Coca y Desarrollo Integral decidió tomar los servicios de José María Cruz Gálvez -ahora accionante-, expresando en su contenido: "...comunico a usted que a partir de la fecha, se le asigna el ÍTEM No. 584 correspondiente al cargo de AUXILIAR II - VERIFICADOR, dependiente de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA HOJA DE COCA E INDUSTRIALIZACIÓN DIGCOIN, percibiendo una remuneración mensual de Bs. 3.340,00..." (sic [fs.2]), cursa boletas de pago, correspondiente a los meses de enero, marzo, abril, mayo y junio, todos de 2020 (fs. 3 a 4).

II.2. Cursa Certificado Médico de control prenatal positivo emitido por Luis Álvaro Flores, Médico Cirujano M.P. F 1199 de 5 de octubre de 2020 y el Testimonio 450/2020 de 16 de noviembre, del libro "76" de reconocimiento ad vientre de hijo o hija por nacer de la Oficialía de Registro Civil 60202001 (fs. 4 a 6 vta.).

II.3. Por Nota de 23 de noviembre de 2020, firmada por el ahora peticionante de tutela, dirigida a Rolando Canceno Mamani y Darío Manrique Choque, Viceministro de Coca y Desarrollo Integral y DIGCOIN, por el cual, adjuntando Certificado Médico de embarazo y acta de reconocimiento ad vientre, solicitó gozar del beneficio de inamovilidad laboral de padre progenitor (fs. 7); y, cursa sello de recepción del Viceministerio supra citado el 26 de similar mes y año (fs. 9).

II.4. El 28 de diciembre de 2020, Edwin Ronal Characayo Villegas -ahora demandado-, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, emitió el Memorándum DM-MBP-1428-2020 de agradecimiento de servicios dirigido al ahora impetrante de tutela, y en el cual se le hace conocer que el 31 de diciembre del citado año, será su último día laboral, constando al pie del mismo la firma del ahora accionante (fs. 10).

II.5. A través de Memorándum de Designación DM - MAP - 0126 - 2021 de 12 de febrero, el ahora demandado, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, comunicó al ahora peticionante de tutela "...se le asigna en el Ítem N° 533 correspondiente al cargo de AUXILIAR II VERIFICADOR PUESTO DE CONTROL TARIJA dependiente de la UNIDAD DE INDUSTRIALIZACIÓN DE LA HOJA DE COCA de esta Cartera de Estado, percibiendo una remuneración mensual de Bs. 3.340,00.- para tal efecto la presente entrará en vigencia a la recepción de la presente..." (sic [fs. 20]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo en relación a la estabilidad, a la inamovilidad laboral por ser padre progenitor, a la vida, a la seguridad social, a los subsidios de lactancia, y a recibir los salarios devengados, por cuanto, la entidad ahora demandada, determinó su retiro a través del Memorándum de Agradecimiento de Servicios DM-MBP-1428-2020 de 28 de diciembre, sin considerar su condición de padre progenitor de un hijo en gestación; sin embargo, por Memorándum DM-MAP-0126-2021 de 12 de febrero, de forma unilateral fue designado y removido de su anterior lugar de trabajo -Bermejo- al departamento de Tarija, sin considerar que la referida designación vulnera los derechos supra citados, ya que dicho desplazamiento resulta discrecional, arbitrario e irrazonable, constituyéndose en una presión traducida en un despido indirecto, conllevando ello a dejar a su pareja en estado de embarazo y quebrantando la relación directa con su entorno familiar.

III.1. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo La garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, establecido en la Constitución Política del Estado aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado el 7 de febrero ambos del 2009, consagran, disponiendo en forma expresa en su art. 48.VI, que:

Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

La jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, en sintonía con el citado mandato constitucional, afianzo el régimen fortalecido de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y padres progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; con esa sabiduría, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional razono que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la impetrante de tutela, también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida1. El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 1245/2014 de 16 de junio, señalo que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger2.

En el mismo sentido, la SCP 0059/2015-S1 de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente:

"En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor..." (las negrillas nos pertenecen).

Respecto al ámbito de protección de la inamovilidad laboral de la mujer embarazada la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000, señalo expresamente que:

"... por cuanto el derecho que se debe proteger no es solamente al trabajo, sino otros derechos primarios de la recurrente y el ser en gestación, los cuales necesitan protección urgente e inmediata, ya que el retiro intempestivo de la recurrente importa también la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez, resguarda y garantiza el derecho a la salud, derechos que con la medida adoptada ponen en riesgo el primer derecho, la vida, que no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas que establece la Ley".

El desarrollo de la jurisprudencia constitucional también estableció la excepción a la subsidiariedad de manera implícita desde la citada SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000; señalando que, la protección de una dependiente laboral en estado de embarazo despedida indebidamente, no puede estar pendiente de otros recursos o vías administrativas establecidas por ley; puesto que, se encuentran comprometidos no solo el derecho al trabajo, sino el derecho a la seguridad social, salud y vida, de la mujer embarazada y del ser en gestación, que requiere protección inmediata, urgente3. En el mismo sentido la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SCP 0785/2003-R de 10 de junio, resalta la procedencia excepcional y extraordinaria del amparo constitucional, señalando que:

"Si bien el amparo constitucional tiene naturaleza subsidiaria, por ello antes de plantearlo se deben agotar las vías ordinaria de defensa; no es menos cierto que agotar esos medios ordinarios implican para la gestante un perjuicio que podría ser irreparable proveniente de una acción ilegal e indebida de la autoridad recurrida. En tal situación, es viable este amparo como mecanismo rápido y eficaz para proteger prioritariamente los derechos de la recurrente que se encuentra en estado de gravidez y del ser en gestación" (las negrillas son nuestras).

La procedencia excepcional y extraordinaria de la acción de amparo constitucional o la excepción a la subsidiariedad, fue establecida de manera expresa en la SC 0530/2010-R de 12 de julio, SCP 0158/2018-S3 de 7 de mayo, entre otras.

Otro aspecto de relevancia constitucional según la SC 0771/2010-R de 2 de agosto4, la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional5.

Por otra parte es necesario destacar el deber del Estado de otorgar especial asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal, previsto en el art. 45.V de la CPE.

Del desglose de la norma y jurisprudencia constitucional citada precedentemente puede concluirse que la garantía constitucional de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, esta instituida para la protección del retiro intempestivo o injustificado, ante la rescisión unilateral del contrato de trabajo por el empleador o la modificación desfavorable de las condiciones de trabajo del dependiente para obligarles a renunciar de manera encubierta; puesto que, la pérdida de trabajo no solo supone una afectación terrible a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia principal en el nuevo ser; en esa comprensión, la citada garantía no solo protege el derecho al trabajo, sino la seguridad social, la salud, la integridad física, el desarrollo integral del menor, así como pone en riesgo la vida de la mujer embarazada y el hijo por nacer. Ante la protección inmediata y urgente que requiere, se estableció la excepción a la subsidiariedad, de tal forma que la acción de amparo constitucional es el medio idóneo para la protección de los derechos que incumben a la citada garantía de la inamovilidad laboral; además, no requiere que se dé aviso del estado de embarazo o la existencia del hijo menor a un año para la eficacia de la protección de la referida garantía; a lo precedentemente señalado se debe enfatizar que al Estado le corresponde el deber de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas y el deber de protección al nuevo ser desde la concepción, hasta que cumpla un año de edad.