0219/2022-S1

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO ACLARATORIO Sucre, 11 de mayo de 2022

SALA PRIMERA Magistrada: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de amparo constitucional Sentencia Constitucional Plurinacional 0219/2022-S1 de 11 de mayo

Expediente: 39993-2021-80-AAC Departamento: Beni

Partes: Linda Yhalime Novay Delgadillo contra Fanor Amapo Yubanera, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental (GAD) del Beni.

I. ANTECEDENTES

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la seguridad social, a la vida y a la salud; toda vez que, al haber estado en estado de gestación y al nacimiento de su hija, realizó el trámite respectivo de subsidio prenatal y posteriormente del post parto de lactancia, el cual lo envió en reiteradas ocasiones al Director de Bienestar Social del GAD del Beni; empero, no obtuvo ninguna respuesta a su solicitud de pago volviendo a reiterar dicha solicitud el 16 de septiembre, el 22 de octubre, el 23 de noviembre y el 17 de diciembre todos de 2020 y 12 de enero de 2021, sin tener respuesta favorable, por lo que se apersonó a la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) a objeto de consultar sobre el pago, y le indicaron que no había dinero y que pronto le cancelarían; sin embargo, hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa, no se le hizo efectivo dicho pago siendo que ya erogó los gastos de alimentación de su hija; por lo que, ya no corresponde la entrega en especie de dicho monto, debiendo ser en dinero.

Expuesta la problemática de la SCP 0219/2022-S1, objeto del presente Voto Aclaratorio, en revisión resolvió: "CONFIRMAR en parte la Resolución 033/2021 de 30 de abril, cursante de fs. 55 a 61, emitida por la Sala Constitucional Segunda del departamento del Beni; y, en consecuencia: 1° CONEDER la tutela solicitada en su totalidad, respecto a los derechos a la vida, a la seguridad social y a la salud. 2° Disponer que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través del Gobernador y del Secretario Departamental de Desarrollo productivo, previa presentación de los requisitos establecidos por parte de la accionante, proceda a la cancelación retroactiva de las asignaciones familiares, de los subsidios prenatal (tres meses), natalidad y lactancia (cinco meses), hasta que su hija cumpla un año de edad"; argumentando que, se advierte que el GAD del Beni, vulneró el derecho a la seguridad social de la impetrante de tutela al no pagar de forma oportuna las asignaciones familiares denunciados en esta acción de defensa, en relación a los cinco meses que se le adeudan y que fueron reclamados oportunamente, sin contar con una respuesta favorable, y los cuales no fueron cancelados hasta la fecha de presentación de la acción tutelar, advirtiéndose la vulneración del derecho a la seguridad social al no percibir los subsidios prenatal y de natalidad, ya que su hija nació el 27 de enero de 2021, cuando trabajaba en dicha entidad como Auxiliar III; por lo que, tomando en cuenta la protección a los derechos sociales de padres progenitores y del interés superior del niño, corresponde ordenar el pago retroactivo de las asignaciones familiares de prenatal y natalidad conforme al art. 19.1 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por el Ministerio de Salud y Deportes a través de la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, evidenciando además que la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias generaron una vulneración a los derechos denunciados, siendo viable la cancelación monetaria, puesto que en especie sería inoportuno y no se cumpliría su finalidad.

II. FUNDAMENTOS DEL VOTO ACLARATORIO

II.1. De las asignaciones familiares: Subsidios devengados

Respecto a esta temática, con carácter previo es necesario remitirnos a la Constitución Política del Estado que en su art. 45, garantiza el acceso al derecho a la seguridad social para todas las bolivianas y bolivianos bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia; haciendo especial mención, en el parágrafo III, respecto a la cobertura de atención por maternidad, paternidad y asignaciones familiares entre otras; y por otra parte, en el parágrafo V establece que:

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal (las negrillas y el subrayado son ilustrativos).

Así también, los instrumentos internacionales como la DUDH (art. 22), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XVI), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC [art. 9]), reconocen el derecho a la seguridad social; así el art. 9 inc. 2) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador", respecto a la cobertura de este derecho para personas que trabajan, expresa:

Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto (resaltado añadido).

El Código de Seguridad Social -Ley de 14 de diciembre de 1956- en su art. 4 estableció que las asignaciones familiares comprenden: los subsidios, matrimonial, de natalidad, de lactancia, familiar; y, de sepelio, habiéndose agregado por DS 4677 de 29 de septiembre de 1957, el "Subsidio Pre-familiar"; definiéndose el término subsidio en el art. 13 inc. h) de dicha norma, como:

Las prestaciones periódicas reconocidas a los asegurados en los casos de incapacidad temporal por enfermedad común, maternidad, accidente del trabajo y enfermedad profesional y las acordadas por el régimen de Asignaciones Familiares (las negrillas son agregadas).

Cabe señalar que le régimen de Asignaciones Familiares comprende el Título III del referido Código.

Ahora bien, con la promulgación del DS 21637 de 25 de junio de 1987, se estableció que:

ARTÍCULO 25.- A patir de la vigencia del presente Decreto, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado:

Las Cajas de Salud serán las encargadas de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones (las negrillas son nuestras).

De manera posterior, la disposición citada precedentemente, fue modificada a través del art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, contenido normativo que terminó:

I. Se modifica el primer párrafo del Artículo 25 del Decreto Supremo Nº 21637, de 25 de junio de 1987, con el siguiente texto:

ARTÍCULO 25.- A partir de la vigencia del presente Decreto Supremo, se reconocerán las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público, privado y de las cooperativas mineras:

A partir de ello, la SCP 0841/2006-R de 29 de agosto, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1361/2015-S2 de 16 de diciembre y 1006/2015-S2 de 14 de octubre, ha manifestado que todo trabajador del sector público y privado tiene derecho a contar, entre otros aspectos, con las prestaciones de corto plazo como son las asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad y que la misma debe ser cumplida en forma obligatoria por el empleador, refiriendo que:

En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad (el resaltado es añadido).

En esa misma línea, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, en mérito a lo dispuesto por el art. 45.V de la CPE, precedentemente citado, ha señalado que el Estado es el ente obligado a resguardar las etapas de gestación, que comprenden el periodo prenatal y posnatal, para que se desarrollen en condiciones adecuadas, de tal manera que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido:

Bajo ese contexto, la igualdad contenida en la Constitución Política del Estado y en el bloque de constitucionalidad se constituye en formal, al reconocer a todos los miembros de la sociedad en un plano de igualdad; empero, lo que se busca a través de su observancia en todos los ámbitos jurídicos, es su efectiva materialización, como sería el caso de mujeres embarazadas o madres de un niño o niña menor de un año, cuya situación respecto de los demás u otros sectores, por su especial condición, se encuentra en un plano desigual, dado que durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido (las negrillas nos corresponden).

Así entonces, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citando el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre1, concluyó que al ser la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional, se garantiza el efectivo cumplimiento del pago de las asignaciones familiares, correspondiéndole al empleador del sector público o privado, cumplir con dichas prestaciones; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales; esto, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

Ahora bien, bajo esa tesitura, también es necesario referirnos a la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011, que aprueba el Reglamento de Asignaciones Familiares, estableciendo en su art. 1, como objeto del mismo:

Normar y garantizar la otorgación de las Asignaciones Familiares a la población beneficiaría de manera oportuna y eficiente, contribuyendo al estado nutricional de la madre a partir del 5to mes de embarazo y del niño(a) en su primer año de vida, siendo los beneficiarios el trabajador(a), la esposa o cónyuge e hijos, con relación laboral directa e indirecta preservando su salud para vivir bien (negrillas insertadas).

A su vez, en el art. 3 de la misma normativa se define con precisión los tipos de subsidios y su forma de pago, señalando que:

1. Asignaciones Familiares. Es un Régimen conformado por prestaciones en especie (prenatal-lactancia) y en dinero (natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a las beneficiarias(os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes que regulan este beneficio en todo el territorio nacional.

2. Subsidio Prenatal. Consiste en la entrega a las beneficiarías, de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la gestante, equivalente a un salario mínimo nacional. La duración del subsidio prenatal comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece al nacimiento de la(s) niña(s) o niño(s).

3. Subsidio de Lactancia. Consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional; equivalente a un salario mínimo nacional por cada hijo(a) durante sus primeros doce meses de vida.

4. Subsidio de Natalidad. Consiste en la otorgación a los beneficiarios (as), de una cancelación única en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional por el nacimiento de cada hija(o). Para recibir este beneficio el progenitor deberá presentar el Certificado de Nacimiento del recién nacido al Ente Gestor, al que se encuentra asegurado, que le dará derecho al subsidio de natalidad.

5. Subsidio de Sepelio. Consiste en el pago a los beneficiarios(as) de un desembolso único en dinero, equivalente a un salario mínimo nacional, por el fallecimiento de cada hija(o) menor de 19 años. Para recibir este beneficio, la trabajadora o el trabajador debe acreditar éste derecho con la entrega de una fotocopia del Certificado de Defunción al empleador (las negrillas son agregadas).

Bajo ese marco, en el art. 9 del Reglamento de Asignaciones Familiares, aprobado por la Resolución Ministerial 1676, se han establecido las obligaciones de los empleadores respecto al cumplimiento de las asignaciones familiares entre las cuales están, la de depositar mensualmente a la distribuidora un monto equivalente a un salario mínimo nacional, destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia; y, el de realizar el pago en dinero por concepto de natalidad y/o sepelio que serán otorgadas directamente por el empleador a la beneficiaria (o).

Por otra parte, también la misma norma ha previsto casos particulares respecto a estas asignaciones familiares, tal es el caso de la cesantía del trabajador (art. 16) y la compensación retroactiva (art. 19) refiriendo respecto del primero que si el trabajador o trabajadora quedase cesante por voluntad propia continuará recibiendo las asignaciones familiares por dos meses más y en caso de despidos deberá acudir al Ministerio del Trabajo y Previsión Social; y, en cuanto al segundo caso, respecto de la compensación retroactiva, establece los siguientes casos:

1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivos los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna.

2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional (las negrillas son añadidas).

A su vez, la normativa mencionada establece en su art. 21.1 inc. a) como una de las prohibiciones para los empleadores, el de otorgar a los beneficiarios el subsidio prenatal y lactancia en dinero; y en el numeral 2 inc. a) prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio prenatal y lactancia en dinero.

En ese entrever, el Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) aprobó el Reglamento para la Distribución de los Subsidios, cuyo objeto, establecido en el art. 1, es:

...regular la distribución de los paquetes de los subsidios a la población beneficiaria de manera oportuna y eficiente a través de los distintos canales de distribución (Directo, Horizontal y Vertical).