0221/2022-S2

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0221/2022-S2 Sucre, 3 de mayo de 2022

SALA SEGUNDA Magistrada Relatora: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado Acción de amparo constitucional

Expediente: 39514-2021-80-AAC Departamento: Oruro

En revisión la Resolución 02/2021 de 31 de marzo, cursante de fs. 144 a 151 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nelson Galo Choque Caricambo contra Edilberto Condori Cruz, Alcalde a.i. del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 16 y 23 de marzo de 2021, cursantes de fs. 66 a 71, 80 a 83 vta. y 86, el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum GAMC.-007/2016 de 1 de abril, fue designado como Responsable de Activos Fijos en el Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro, por problemas de ingobernabilidad, el 18 de junio de 2019, el pleno del Concejo del referido ente municipal eligió a Josefina Paola Pinaya Gutiérrez como Alcaldesa -en suplencia temporal-, a quien se le hizo conocer por cartas de 8 de junio, 3 y 12 de agosto de 2020, que Sonia Acarapi Alegre -su esposa- se encontraba en estado de gravidez de seis meses, previniendo que gozaba de inamovilidad funcionaria; empero, sin respetar esa condición por Memorándum GAMC.- RRHH 005/2020 de 21 de julio, la prenombrada autoridad cambió sus funciones a Secretario Ejecutivo de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), reduciéndole su salario.

El 18 de agosto de 2020, se eligió a Grover Carlos Choque Bernabel como Alcalde en suplencia del indicado Gobierno Autónomo Municipal, quien lo restableció mediante Memorándum CITE: GANC./MAE.- RRHH 001/2020 de 21 de agosto, al puesto de Responsable de Activos Fijos de ese ente edil, y pese a disputarse la suplencia a través de una acción de amparo constitucional donde se denegó la tutela, la Alcaldesa saliente mediante Resolución 04/2020 de 17 de septiembre, desacató ese fallo, continuando ejerciendo el cargo, ingresando dicha institución nuevamente en una etapa de ingobernabilidad.

Habiendo nacido su hijo el 7 de septiembre de 2020, peticionó las asignaciones familiares de lactancia y natalidad; solicitud que no tuvo respuesta; posteriormente, el 12 de octubre de ese año, cuando quiso cobrar sus sueldos de agosto y septiembre del año señalado, la Encargada de Planillas de ese ente edil le comunicó que fue retirado de su fuente laboral por instrucciones de la nombrada Alcaldesa suplente en revanchismo con los funcionarios que trabajaron con el aludido Alcalde suplente, dando lugar a que en varias oportunidades presentara reclamos ante la nombrada, sin haber sido atendidas, provocando que mediante Cartas Notariadas de 29 de igual mes, 27 de noviembre de 2020 y 11 de febrero de 2021, solicitara su reincorporación por inamovilidad laboral, sin tener respuesta alguna por parte de la entidad empleadora.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la vida, citando al efecto los arts. 15.I, 46.I y 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 31 de marzo de 2021, conforme el acta cursante de fs. 133 a 143, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe del demandado

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Ever Choque Challapa, Responsable de Activos Fijos del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, en audiencia de garantías manifestó que, el impetrante de tutela "debe" material de escritorio de acuerdo a inventario, la cual tenía que regularizar, aclarando que ese aspecto no afectaba al prenombrado en caso de ser reincorporado.

I.2.4. Resolución

Vía explicación, el demandado pidió se aclare a qué fuente laboral retornaría el peticionante de tutela, al de Secretario Ejecutivo o al de Responsable de Activos Fijos; en sustanciación y resolución, la Jueza de garantías resolvió que, al existir la posibilidad que los cargos que ostentaba el accionante estén ocupados, el Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo asegure el derecho al trabajo del aludido, ya se al cargo que estaba ocupando u otro del citado ente edil.

El impetrante de tutela a través de su abogado, solicitó complementación, señalando que debía quedar claro que no se debe alterar su nivel salarial a tiempo de su reincorporación. A lo que, la precitada Jueza refirió que, el indicado Gobierno Autónomo Municipal no puede afectar el nivel salarial del nombrado, y si fuera reincorporado a un cargo similar al que fungía, debe ser bajo la misma escala.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Memorándum GAMC.-007/2016 de 1 de abril, el entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro, designó al impetrante de tutela como Responsable de Activos Fijos (fs. 2).

II.2. Por nota presentada el 8 de junio de 2020, ante Josefina Paola Pinaya Gutiérrez, Alcaldesa suplente del referido ente edil, el accionante comunicó que su esposa se encontraba en estado de gestación (seis meses de embarazo), adjuntando la ecografía y certificado de atención prenatal, impetrando el cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009 -sobre inamovilidad laboral de padre o madre progenitor- y la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2012, en cuanto a las asignaciones familiares (fs. 4 a 11).

II.3. Por Memorándum GAMC.-RRHH 005/2020 de 21 de julio, Josefina Paola Pinaya Gutiérrez, Alcaldesa suplente de la citada entidad municipal, comunicó al impetrante de tutela su cambio de funciones como Secretario Ejecutivo de la MAE (fs. 123).

II.4. A través del Memorándum CITE: GAMC./MAE. - RRHH 001/2020 de 21 de agosto, Grover Carlos Choque Bernabel, Alcalde suplente del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, nombró al solicitante de tutela como Responsable de Activos Fijos de ese municipio (fs. 3).

II.5. Cursa certificado de nacimiento correspondiente a AA, nacido el 7 de septiembre de 2020, consignado como sus progenitores a Sonia Acarapi Alegre y Nelson Galo Choque Caricambo -hoy accionante- (fs. 1).

II.6. Mediante nota de 29 de octubre de 2020, el accionante pidió al Alcalde de la indicada entidad edil, su reincorporación a su fuente laboral; ya que, desconoce los motivos de su retiro, recordándole que gozaba de inamovilidad laboral; solicitud reiterada por escrito presentado el 11 de marzo de 2021 (fs. 37 y 48).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud y a la vida; arguyendo que, la parte demandada vulneró sus derechos; toda vez que, estando fungiendo en el cargo de Responsable de Activos Fijos -por ingobernabilidad- fue removido al cargo de Secretario Ejecutivo de la MAE, sin considerar que su esposa se encontraba en estado de gravidez, extremo que hizo conocer a la autoridad edil; y no obstante, que el 1 de agosto de 2020, se lo restituyó a su cargo anterior, fue finalmente retirado según información dada por la Encargada de Planillas del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro; sin observarse su inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor de un año de edad, así como, las asignaciones familiares en favor de ese último, procediéndose ilegalmente a su alejamiento.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y padre progenitor

Al respecto, la SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, sostuvo que: "...con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: '...la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (...) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado...' (...); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero², haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: '...los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional...'.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: 'Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa'.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus" (el resaltado y subrayado corresponde al texto original).

III.2. La protección constitucional por inamovilidad laboral de los progenitores de menores de un año

Al respecto, la SCP 1043/2013 de 27 de junio, sostuvo que: "El art. 48.VI de la CPE, de manera imperativa garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gravidez y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumplan un año de edad, precepto relacionando a su vez con la previsión contenida en el art. 60 de la misma Norma Fundamental, que establece como deber del Estado, velar por la sociedad, la familia y por la prioridad del interés superior de la niña, niño adolescente, deber que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

Por su parte el art. 2 del Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, expresa: "La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo"; precepto concordante con el art. 86 inc. d) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, que efectiviza este derecho cuando dispone que es atribución del Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, promover y garantizar el acceso al trabajo e inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y del progenitor, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad. Regulando los alcances de este beneficio, el art. 5 del DS 0012, determina que:

"I. No gozaran del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurren en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral.

II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio.

III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija".

A objeto de efectivizar el citado beneficio de inamovilidad, el art. 6 de la referida norma previene que:

"I. En caso de incumplimiento de la inamovilidad laboral, a solicitud de la madre y/o padre progenitores, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social instruirá al empleador, para que cumpla en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles a partir de su notificación, la reincorporación con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duro la suspensión de la relación laboral.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo precedente, la afectada o afectado podrá interponer las acciones constitucionales que correspondan, tomándose en cuenta la inmediatez de la protección del derecho constitucional de inamovilidad laboral".

Desarrollando los alcances de esta garantía constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional mediante la SCP 0086/2012 de 16 de abril expreso lo siguiente: "Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

Precisamente, con dicha finalidad y tomando en cuenta los aspectos antes referidos, además del deber del Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, -que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados-, es que a través del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, complementado por el DS 0496 de 1 de mayo de 2010, se estableció que:

(...)

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia".

De lo señalado, se infiere que la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año edad, se sustenta en el deber que tiene el Estado de garantizar la prioridad y preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, que consiste en la primacía de recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, así también esta garantía se sustenta en el derecho fundamental a la estabilidad laboral; derechos que se encuentran plenamente reconocidos por la Constitución Política del Estado y normas de carácter social infra-constitucionales, como los preceptos contenidos en el referido DS 0012" (las negrillas son nuestras). III.3. Los servidores públicos desde la Constitución Política del Estado

El Capítulo Cuarto del Título V de la Norma Suprema, establece la composición de los servidores públicos de la administración, previendo los principios orientadores que los rigen, y efectuando a la vez una primera definición en su art. 233, expresando que: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (el resaltado y subrayado fueron añadidos), precisando posteriormente los requisitos para su acceso, obligaciones, prohibiciones y causas de incompatibilidad, entre otras particularidades.

En ese sentido, debiendo el marco legal guardar estricta relación con el contenido dispositivo de la Constitución Política del Estado, el art. 4 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), prevé que: "Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración"; y, su art. 5 determina:

"a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.