Texto del fallo
Texto de la resolucion
AUTO CONSTITUCIONAL 0225/2023-CA Sucre, 18 de mayo de 2023
Expediente: 54949-2023-110-AIC Acción de inconstitucionalidad concreta Departamento: Cochabamba
En consulta la Resolución 36/2023-B de 5 de abril, cursante de fs. 63 a 65, pronunciada por la Jueza de Partido de Sustancias Controladas, Liquidadora y de Sentencia Quinta del departamento de Cochabamba, por la que determinó rechazar la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Juan Alfonso Ríos del Prado, demandando la inconstitucionalidad del art. 2.5 de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz" -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-, modificada por el art. 4 de la Ley de Fortalecimiento para la Lucha Contra la Corrupción -Ley 1390 de 27 de agosto de 2021-, por ser presuntamente contrario al art. 112 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
I.1. Síntesis de la solicitud de parte
Por memorial presentado el 29 de marzo de 2023, cursante de fs. 46 a 53 vta., el accionante dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público y Alex Yasmani Mallcu Lupe, por la presunta comisión del delito de uso indebido de bienes y servicios públicos, previsto y sancionado por el art. 26 de la Ley 004, solicitó que se promueva la acción de inconstitucionalidad concreta, manifestando que en la misma fecha solicitó al Ministerio Público la derivación de la causa con el Número de Registro Judicial (NUREJ) 30221903 FIS-CBBA 1903393, al Programa de Justicia Restaurativa en el Marco de la Solicitud de Colaboración Eficaz aprobado por Resolución Ministerial 092/2021 de 13 de septiembre .
Refiere que en el art. 112 de la CPE, establece textualmente que: "Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescindibles y no admiten régimen de inmunidad", conforme a ello los delitos de corrupción tienen un tratamiento especial en cuanto al régimen de prescripción de la acción penal e inmunidad, que fue adoptada en sujeción a los principios y valores supremos que fundan al Estado Plurinacional de Bolivia reconocidos por el art. 8 de la Ley Fundamental, que le permiten investigar, procesar y sancionar esos hechos, evitando la perpetuación de la impunidad; congruente con la promulgación de la Ley 004, se introdujo al Código de Procedimiento Penal, el art. 29 Bis con términos iguales al art. 112 de la Norma Suprema, constituyéndose en una disposición de desarrollo del precepto constitucional antes mencionado. Por ello en el sistema constitucional vigente prima como criterios de interpretación la voluntad del constituyente a ser aplicada preferentemente y el tenor literal del art. 196.II de la CPE; es decir, que a tiempo de encontrar sentido lógico-jurídico de una disposición constitucional y aplicarla a un caso concreto se deberá observar además la voluntad del constituyente el tenor literal del texto y corresponderá comprender la disposición constitucional de manera concordante con otros preceptos y no de manera aislada a efectos de descubrir la voluntad no subjetiva del constituyente.
Señala que, en el estado de cosas enunciativo en la oración y en lo que interesa al asunto se advierten dos verbos -atenten y causen-, dos sustantivos -patrimonio y daño económico- y un adjetivo -grave-, el verbo rector -atenten- inserto en el art. 112 de la CPE, gramaticalmente es subjuntivo de atentar el cual tiene un significado uniforme en toda la Ley Fundamental, ya que el constituyente lo empleó con igual sentido en los arts. 124.I.3 y 189.1 de la nombrada Ley; en cuanto al concepto de atenten, reconocido por la Real Academia de la Lengua Española (RAE), el que es de uso común y se encuentra vinculado a la raíz de atentar.
Por su parte el sustantivo patrimonio, es entendido como el conjunto de bienes perteneciente a una persona natural o jurídica, en cuanto al verbo causar que es razón o motivo de que suceda algo, así la jurisprudencia constitucional a tiempo de desarrollar los fundamentos sobre la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción determinados en el art. 112 de la CPE y desarrollados en el art. 29 Bis del Código Procedimiento Penal (CPP) determinó en la , entre otras que los delitos de corrupción son imprescriptibles, pero para ello debe concurrir dos situaciones, el atentado contra el patrimonio del Estado y el grave daño económico, debiendo este ser además de notoria, significancia y de trascendencia en la economía; es por ello que de la interpretación literal de los verbos -atentar y causar-, del sustantivo -patrimonio-, se tiene que mediante el art. 112 de la Norma Suprema el constituyente condicionó la imprescriptibilidad y sustracción del régimen de inmunidad, relacionado a los servidores públicos, a la vinculación necesaria de los verbos atentar y causar, esto es: La realización por parte del servidor público del atentado contra el patrimonio del Estado causando grave daño económico, por lo que para aplicar la imprescriptibilidad y la inadmisión del régimen de inmunidad, deben concurrir de modo simultáneo y no alternativo el atentado contra el patrimonio del Estado y el grave daño económico resultante, puesto que los supuestos se encuentran unidos por la conjunción copulativa "y" que denota el nexo entre ambas, implicando que debe darse a la vez tanto el atentado contra el patrimonio del Estado como el grave daño económico, concluyendo que si bien el art. 112 de la Ley Fundamental, establece la imprescriptibilidad para los delitos de corrupción, para su aplicación deben causar grave daño económico al Estado y debe ser de notoria significancia y trascendencia.
Menciona que la actividad interpretativa literal y sistemática del enunciado inserto en el art. 112 de la CPE, conforme a la voluntad del constituyente, permite firmemente asumir conforme lo hizo la en su Fundamento Jurídico III.5.1, que los delitos de corrupción son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad, pero para que esto ocurra deben concurrir de manera simultánea dos situaciones el atentado contra el patrimonio del Estado y el grave daño económico, reiterado en la .
En cuanto al precepto ahora impugnado, precisa que el Tribunal Constitucional Plurinacional a tiempo de declarar la constitucionalidad del art. 29 Bis del CPP, en lo referente a la lesión al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, exhortó a la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP), a considerar el desarrollo legislativo del término grave del art. 112 de la CPE, estableciendo los alcances jurídicos y límites de dicha expresión, por ello el legislador mediante de la Ley 1390, modificó el art. 2.5 de la Ley 004, incorporando la definición del término grave daño económico, estableciendo que es la afectación económica ocasionada al Estado con detrimento sea igual o superior a Bs7 000 000.- (siete millones de bolivianos), o cuando la afectación sea producida por la actual o ex Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de una entidad o empresa pública, por ello la definición establecida en el precepto cuestionado abarca dos cuestiones excluyentes entre sí, pues la conjunción disyuntiva "o", expresa una alternativa entre ambas opciones, no siendo posible acoger ambas de manera simultánea, por ello se tendría el grave daño económico, que vendría a ser la afectación económica ocasionada al Estado cuyo detrimento sea igual o superior a Bs7 000 000.- o alternativamente la afectación producida por la actual o ex MAE de una entidad o empresa pública; en otro términos el contenido enunciativo inserto en el art. 2.5 de la Ley 004 modificado por la Ley 1390, está formado por dos oraciones que indican una alternancia cuyo nexo es la vocal "o", denominación conjunción disyuntiva, toda vez que, la gramática conoce que indica una alternancia excluyente o exclusiva.
Por ello conforme al art. 2.5 de la Ley 004 modificada por la Ley 1390, para la configuración del grave daño económico al Estado es suficiente indistintamente y no concurrentemente que el servidor público ocasione al Estado una afectación económica con detrimento igual o superior a Bs7 000 000.- o alternativamente tenga la condición de actual o ex MAE de una entidad o empresa pública, no importando entonces si la MAE producto de haber atentado contra el patrimonio del Estado haya causado un detrimento menor o enormemente inferior al monto indicado que anota en el primer supuesto conceptual.
En cuanto a la duda razonable sobre la constitucionalidad del artículo ahora cuestionado, manifiesta que, la individualización analizada permite concluir que el art. 112 de la CPE, tiene un sentido normativo distinto al determinado en el art. 2.5 de la Ley 004 modificado por la Ley 1390, toda vez que, en el artículo constitucional imperativamente determina que para la aplicación de la imprescriptibilidad y exención del régimen de inmunidad, la concurrencia simultánea de dos presupuestos que se atente contra el patrimonio del Estado y que causen grave daño económico, en tanto que el precepto cuestionado desconoce dicha simultaneidad al establecer la concurrencia alternativa de presupuestos explicativos del grave daño económico, por cuanto el uso del vocablo "o" como conjunción disyuntiva denota que para concretar el grave daño económico del que trata el art. 112 de la CPE, es suficiente por parte del servidor público la afectación económica ocasionada al Estado, cuyo detrimento sea igual o superior a Bs7 000 000.- o alternativamente la afectación sea producida por la actual o ex MAE de una entidad o empresa pública, prescindiendo en este último supuesto el detrimento patrimonial de notoria significancia y trascendencia en la economía del Estado, que implica indisolublemente el grave daño económico, y al ser así el art. 2.5 de la Ley 004 modificado por la Ley 1390, define una condición del servidor público que no está prevista en el art. 112 de la CPE, para que opere la imprescriptibilidad y exención del régimen de inmunidad, segregando de la misma acusación del grave daño económico, generando así una duda más que razonable respecto de la constitucionalidad de la norma infra constitucional, ya que queda en evidencia la vulneración al artículo citado, no resultando acorde con la Constitución Política del Estado, no debiendo soslayarse que las normas de desarrollo, reglamentarias o de cualquier índole creadas por el legislador, deben estar enmarcadas de manera indefectible en los preceptos constitucionales, en virtud a la supremacía constitucional prevista en el art. 410 de la Ley Fundamental, por ello el legislador no posee discrecionalidad absoluta al momento de legislar y definir las conductas o condiciones que serán consideras aptas para configurar el grave daño económico; contrariamente debe respetar el sentido normativo propio de la disposición constitucional presuntamente contraria, ya que de no hacerlo se apertura la vía de control normativo de constitucionalidad.
Respecto a la decisión que debe adoptar la autoridad judicial para resolver el caso concreto, no obstante de haberse señalado juicio oral, se tiene con meridiana claridad que la teoría del caso expuesta por el Ministerio Público en su acusación formal de 29 de marzo de 2021, no firma una calificación de daño económico, peor en un monto igual o superior a Bs7 000 000.-, por lo que, la vinculación del delito de corrupción acusado y creado por el art. 2.5 de la Ley 004 modificado por la Ley 1390, grave daño económico al estado del que trata el art. 35 Ter de la Ley 004 incorporado por el art. 5 de la Ley 1390, dependerá exclusivamente del segundo supuesto que prevé el precepto ahora cuestionado, que en su caso al ser el ex Rector, MAE de la Universidad Mayor de San Simón (UMSS), por ello el precepto antes mencionado determina: "en los delitos de corrupción vinculados, que no causen grave daño económico al Estado, los fiscales podrán disponer del ejercicio de la acción penal pública, a través de la derivación a programas de justicia restaurativa", constituyéndose en óbice para el ejercicio de la disponibilidad de la acción penal por parte del Ministerio Público que producto del delito de corrupción se cause grave daño económico al Estado, por lo que si dicha calificación se supedita únicamente a su condición de ex Rector MAE de la UMSS, resulta imperativo que se promueva esta acción normativa, para despejar la duda razonable que se tiene respecto al segundo supuesto definido en el artículo ahora cuestionado, con la finalidad de que se niegue indebidamente el acceso expreso solicitado a la salida alternativa al juicio oral como es la derivación a programas de justicia restaurativa, impetrada por su parte para la extinción de la acción penal, la suspensión del proceso o de la sanción, la libertad condicional o la conmutación de la sanción privativa de libertad.
I.2. Respuesta a la acción
Por decreto de 30 de marzo de 2023, cursante a fs. 54, la Jueza de Partido de Sustancias Controladas, Liquidadora y de Sentencia Quinta del departamento de Cochabamba, corrió traslado a las partes con la presente acción normativa.
Por memorial presentado el 3 de abril de 2023, cursante de fs. 60 a 62; Freddy Luna Colque, Fiscal de Materia, responde a la acción de inconstitucionalidad concreta, solicitando su "improcedencia", argumentando que:
- a)De lo expresado y solicitado por el accionante es importante establecer que para la interposición de esta acción de control normativo se debe cumplir con el art. 24.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), lo cual no ocurre, ya que de la lectura del memorial si bien identifica la norma impugnada, así como los preceptos constitucionales que considera infringidos; sin embargo, no establece con claridad porque razón la conjugación disyuntiva "o" es contraria al art. 116.I de la CPE, limitándose a indicar que concurría una duda razonable, siendo evidente que cita artículos de la Norma suprema de manera general, sin indicar de forma precisa los supuestos específicos lesionados respecto a la vigencia del artículo demandado de inconstitucional;
- b)Conforme a la ; y, el , se evidencia que el accionante no fundamentó con claridad porqué la norma impugnada es contraria a la Ley Fundamental; y,
- c)Es evidente que no se cumplió con el art. 27.II inc. c) del CPCo, ya que realizó una transcripción de precedentes constitucionales sin establecer cuáles serían los fundamentos jurídicos que demuestren de qué manera la norma impugnada sería contraria a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad; por carencia absoluta de fundamentos jurídico-constitucionales que justifiquen una decisión de fondo.
I.3. Resolución de la autoridad judicial consultante
Por Resolución 36/2023-B de 5 de abril, cursante de fs. 63 a 65, la Jueza de Partido de Sustancias Controladas, Liquidadora y de Sentencia Quinta del departamento de Cochabamba, rechazó promover la acción de inconstitucionalidad concreta, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)Juan Alfonso Ríos del Prado, planteó esta acción normativa, indicando que solicitó al Ministerio Público la derivación de la presente causa al programa de Justicia Restaurativa, en aplicación a lo establecido en la Resolución Ministerial (RM) 092/2021 de 13 de septiembre, señalando que resulta inconstitucional el art. 2.5 de la Ley 004 modificada por el art. 4 de la Ley 1390, al establecer como grave daño económico al Estado, la afectación ocasionada, cuyo detrimento sea igual o superior a Bs7 000 000.-, o cuando sea producida por ex o actual MAE de una entidad o empresa pública, resultando incompatible con el art. 112 de la CPE;
- 2)De acuerdo al trámite de la causa se tiene que el accionante pidió la remisión de la causa al Ministerio de Justicia para la aplicación de la Justicia Restaurativa, solicitando al Ministerio Público por memorial de 28 de junio de 2022, sin embargo se tiene que el oficio de la Viceministra de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción de 1 de febrero de 2023, que en lo esencial pone a conocimiento que conforme a los arts. 9 y 10 del Protocolo de Actuación para la Aplicación de la Justicia Restaurativa aprobada por RM 55/2022 de 29 de agosto, se remitió la solicitud a la Contraloría General del Estado (CGE), y en reunión de coordinación, rechazó la misma, por no encontrarse dentro de los parámetros establecidos en la Ley 1390; por ello debe establecerse que la entidad competente para analizar la viabilidad o inviabilidad de la Justicia Restaurativa es el Ministerio de Justicia, conjuntamente con la víctima la CGE y la Procuraduría General del Estado, de conformidad al art. 6 del Protocolo de Justicia Restaurativa, así como los arts. 35 Ter y 35 Cuater de la Ley 1390, entendiendo que el rechazo se dispuso dentro del trámite administrativo pedido al Ministerio de Justicia y no así ante la tramitación del proceso jurisdiccional que los ocupa, toda vez que, el juez sólo tiene facultad de homologar ese acuerdo;
- 3)Aclarando que el trámite de la causa se encuentra en juicio oral, a falta de las conclusiones de sentencia, siendo que las cuestiones previas e incidentes de conformidad al art. 344 del CPP, ya se desarrollaron, y de acuerdo a la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional en diferentes fallos así como la y el art. 73 del CPCo, determinan que para la procedencia de la acción de carácter concreto es indispensable que concurran ciertos requisitos, entre ellos la duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma para resolver el caso concreto, que tenga trascendencia y debe ser formulada de manera fundamentada, así como demostrar la necesidad de vinculación entre la validez constitucional y la decisión que deba adoptar la autoridad judicial o administrativa para resolver el caso concreto; y,
- 4)En el fondo no existe vinculación del precepto que se considera inconstitucional con la decisión final sobre la resolución del asunto dentro del proceso penal, pues como ya se dijo que el rechazo o admisión de la Justicia Restaurativa no es competencia del ámbito jurisdiccional y se constituye en un trámite incidental, donde no se analiza la base del asunto jurisdiccional, por ello esta acción interpuesta por la defensa del accionante debe ser rechazada, por incumplir con los requisitos para su admisibilidad, así como la falta de fundamentación suficiente para poder establecer, de qué manera el precepto impugnado se vincula de manera directa con la decisión final del proceso penal que los ocupa.
II. ANÁLISIS DE LA ACCIÓN
II.1. Norma impugnada y precepto constitucional supuestamente infringido
Se demanda la inconstitucionalidad del art. 2.5 de la Ley 004, modificada por el art. 4 de la Ley 1390, por ser presuntamente contraria al art. 112 de la CPE.
II.2. Marco normativo procesal constitucional
De acuerdo a lo previsto por el art. 196.I de CPE, el Tribunal Constitucional Plurinacional, vela por la supremacía de la Constitución Política del Estado y ejerce el control de constitucionalidad.
El art. 72 del CPCo, dispone que: "Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código".
El art. 73.2 del citado código, estipula que la acción de inconstitucionalidad concreta procede: "...en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales".
Por su parte, el art. 79 del mismo cuerpo normativo, establece que: "...Tienen legitimación activa para interponer Acción de Inconstitucionalidad Concreta, la Jueza, Juez, Tribunal o Autoridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes, entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción".
El art. 81.I del CPCo, en cuanto a la oportunidad dispone que: "La Acción de Inconstitucionalidad Concreta podrá ser presentada por una sola vez en cualquier estado de la tramitación del proceso judicial o administrativo, aún en recurso de casación y jerárquico, antes de la ejecutoría de la Sentencia".
En ese orden, el control de constitucionalidad debe realizarse previo cumplimiento de los requisitos determinados en el art. 24 del mismo cuerpo normativo, prevé que:
"I. Las Acciones de Inconstitucionalidad, conflictos de competencias y atribuciones, consultas y recursos deberán contener:
1. Nombre, apellido y generales de ley de quien interpone la acción, demanda, consulta o recurso, o de su representante legal, acompañando en este último caso la documentación que acredite su personería. Además, deberá indicarse la dirección de un correo electrónico u otro medio alternativo de comunicación inmediata.
2. Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción o recurso, cuando así corresponda.
3. Exposición de los hechos, cuando corresponda.
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