0225/2023-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0225/2023-S1 Sucre, 13 de abril de 2023

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 46090-2022-93-AAC Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 16/2022 de 26 de enero, cursante de fs. 240 a 245 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Kesia Valeria de la Torre Zuna contra Hernán Iván Arias Durán, Alcalde y Karem Milenka Vásquez Salazar, Directora de Gestión de Recursos Humanos; ambos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

A través de memoriales presentados el 3 y 18 de noviembre de 2021, cursante de fs. 14 a 26 vta.; y, 30 a 33, la accionante expresó los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 4 de noviembre de 2014, fue contratada para en el cargo de Profesional "D" dependiente de la Secretaría Ejecutiva del GAM de La Paz; el 22 de diciembre de similar año fue designada como Asesor Legal "C" dependiente de la Dirección Jurídica y el 17 de junio de 2019 fue invitada a desempeñar el cargo de Directora de Asesoria Legal como interina, ratificándole en dicho cargo en calidad de titular el 1 de julio del mismo año, cumpliendo esas funciones hasta el 21 de mayo de 2021, fecha en la que fue desvinculada laboralmente de la institución, sin considerar su situación de madre gestante.

Previo a la ilegal desvinculación, refiere que sufrio acoso laboral; puesto que el 12 de mayo de 2021 puso a conocimiento del Director de Gestión de Recursos Humanos el certificado médico de 11 de igual mes y año, en el cual se acredito que cursaba la sexta semana de embarazo con un estado de gestación de alto riesgo; asimismo, hizo conocer de forma verbal a su inmediato superior -Director General de Asuntos Jurídicos-, quién sugiero que pusiera su cargo a disposición o renuncie, con el objeto de precautelar la salud de su bebé; desde ese momento su jefe realizó actividades propias de su cargo, aislándola de su oficina; asimimo, dicha autoridad el 18 de similar mes y año le propuso que se vaya de Jefe de Desarrollo a una Sub Alcadía, insistiendo con esa propuesta hasta que decidió aceptar, siempre y cuando le respeten sus derechos.

Ante esa presión de su inmediato superior, quien le sugirió que ponga a disposición su cargo para que en instancias superiores sea valorado su situación laboral y en efecto ratificarle en el cargo, presentó nota de 19 de mayo de 2021 poniendo a disposición su cargo mediante hoja de ruta "Sitram 24773", en dicha nota hizo referencia a la instrucción de su superior, su estado de gestación en la que se encuentra y el derecho a la inamovilidad laboral que le asiste; y, al poner su cargo a disposición no significaba su renuncia; refiriendo además que su posición era concordante con las declaraciones públicas a la prensa por parte de la autoridad edil del GAM de La Paz codemandado; empero, en la misma fecha -19 de mayo- fue notificada con un informe emitido por la Unidad de Bienestar Social y Seguridad Ocupacional, en el cual hicieron referencia al reglamento de asignaciones familiares, señalando que ese derecho le corresponde a partir del quinto mes; por lo que, no se aplica a su caso; de igual forma señalaron que de acuerdo al DS 0012 de 19 de febrero de "2019", los requisitos establecidos para la inmovilidad laboral desde la gestación, se encuentra el certificado médico extendido por el ente gestor de salud o establecimientos públicos de salud, excluyendo el certificado médico extendido por un médico particular, sin darle curso a subsanar esa observación; añadiendo además que su cargo es de nivel ejecutivo y de libre nombramiento; por lo que, no goza de estabilidad laboral como un funcionario de carrera.

El 19 de mayo de 2021 personal dependiente de la Unidad de la Dirección de Recursos Humanos, quiso hacerle entrega de un memorándum en el cual se mencionaba que se aceptaba su renuncia, aspecto que no sucedió, motivo por el cual rehusó a recibir; al dia siguiente, Wilfredo Álvarez de forma agresiva mostro el Memorandum 02812/2021 en el cual se aceptaba la disposicón de su cargo; motivo por el cual se negó a firmar, negándole dicho funcionario a entregarle una copia sino firmaba el referido memorándum.

Añadió que al haberse modificado las condiciones laborales para obligarme a renunciar de manera encubierta y al ofrecerle un cargo con un sueldo similar, debiendo previamente poner a disposición su cargo, vulneraron su derecho a la inamobilidad laboral por su estado de gravidez.

I.1.2.Derechos supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la maternidad segura y a la seguridad social; señalando al efecto los arts. 46, 48 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y "se proceda a:

a. La reincorporación a su fuente de trabajo en el cargo de Directora de Asesoría Legal de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de KESIA VALERIA DE LA TORRE ZUNA (...) b. El pago de Salarios devengados y beneficios Sociales por todo el tiempo que fui retirada ilegalmente de mi fuente de empleo. c. El pago y/o la prestación de los subsidios, prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que deben ser cubiertas por el GAMLP aun cuando ya no exista la relación laboral." (sic)

I.2. Audiencia y Resolución de Sala Constitucional

Celebrada la audiencia (virtual) de 26 de enero de 2022, según consta del acta cursante de fs. 233 a 239 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de sus abogado ratificó los términos de su acción de amparo constitucional y ampliándola manifestó que:

a)Las autoridades demandadas ejercieron formas de presión y acoso laboral orientados a materializar la ilegal desvinculación labor;
b)No se consideró en ningún sentido por parte de las autoridades demandadas el estado de gravidez por la que se pasaba, pese a que tal circunstancia se les puso a conocimiento formalmente;
c)Las autoridades demandadas erróneamente llegaron a la conclusión de que, por el cargo jerárquico que se ocupaba en el GAM de La Paz, carece del derecho a la estabilidad laboral;
d)Que al haber presentado a través de una nota, por presión, la puesta a disposición del cargo que ostentaba, no significó que renunció; empero, las autoridades demandadas prosiguieron con el afán de ejecutar la desvinculación laboral;
e)A momento de recibir el ilegal memorándum de desvinculación laboral, donde se procuró consignar las irregularidades suscitadas, sufrió una serie de atropellos a los derechos que tenía como trabajadora, lo que no fue reparado por ningún funcionario del GAM de La Paz;
f)Presentó la nota, a través de la cual puso a disposición el cargo que se ostentaba, en vista de que se planteó el rotamiento de cargos, que al final nunca se llevó a cabo;
g)No podría considerarse la existencia de actos consentidos, ya que la presión sufrida vició la voluntad de mantenerse en el cargo que ostentaba, y por ende, de mantener su fuente laboral; y,
h)Los actos desplegados por las autoridades demandadas no solo lesionan los derechos de una trabajadora, sino también, los correspondientes al neonato, que requiere de los servicios que brinda la seguridad social.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionaria demandada

Hernán Iván Arias Duran, Alcalde y Karem Milenka Vásquez Salazar, Directora de Gestión de Recursos Humanos; ambos del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz a través de sus representantes legales mediante informe escrito de 25 de enero de 2022 cursante a fs. 216 a 231 vta., argumentaron lo siguiente:

1)La accionante puso a conocimiento de la Dirección de Gestión de RR.HH, su situación de embarazo, adjuntando un certificado extendido por un médico privado, sin cumplir los requisitos establecidos por la Unidad de Trabajo Social de la Alcaldía, de acuerdo al Informe 200/2021 de 17 de mayo de 2021, el cual se hizo conocer a la peticionante de tutela; empero, no subsanó esa observación;
2)Por nota de 19 de mayo de 2021 puso a disposición su cargo y luego de una evaluación se emitió memorándum 02812/2021 por el cual se aceptó su renuncia; el cual lleva firma de la impetrante de tutela;
3)Al no cumplir lo dispuesto por DS 0012, no puede alegar vulneración de los "derechos humanos, a la salud a la vida, derecho a la mujer embarazada y derecho a los niños gestantes" (sic); puesto que, no subsanó las observaciones efectuadas en el Informe 200/2021 consistente en la emisión de un certificado médico emitido por el ente gestor para los beneficios de la maternidad; además, ejercía un cargo ejecutivo de libre nombramiento;
4)No cursa en antecedentes notas en las que solicite su reincorporación a su fuente laboral, como tampoco reclamos al ejecutivo municipal, menos a la Dirección de Gestión de RR.HH.; por lo que, no se cumplio con el principio de subsidiariedad al no haber agotado la via administrativa y tampoco acudió al Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; ya que no existe conminatoria de reincorporación, conforme establece el art. 10 del DS 28699; en tal sentido, incumplió lo dispuesto por el art. 54 del CPCo y con el art. 129.I de la CPE, debiendo declarase la improcedencia de la presente acción tutelar;
5)La accionante no impugnó el memorándum de 20 de mayo de 2021, asumiendo una actitud pasiva frente a su desvinculación laboral, generando actos consentidos, conforme estableció la ""; en conclusión la impetrante de tutela incurrió en las siguientes omisiones:
i)Alega que fue obligada a presentar su renuncia; empero, al ser un cargo jerárquico, también reconoce haber puesto su cargo a disposición,
ii)Al recibir su Memorándum 0281/2021 no impugno si creía tener inamobilidad laboral aplicando la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- a través del recurso de revocatoria,
iii)No presentó notas reclamando su derecho a la inamovilidad y al ser de su conocimiento el Informe 200/2021, no subsanó las observaciones haciendo abandono de su trámite y del seguro del nasciturus,
iv)No reclamo su reincorporación al Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; y,
v)La peticionante de tutela "no recurrido en procedimiento a la Dirección del Servicio Civil a presentar queja de acoso laboral y supuesta reincorporación" (sic), misma que fue respondida por la Dirección de RR.HH a través de nota 800/2021 de 9 de noviembre y a la fecha no cuenta con resolución; en tal sentido, no existe vulneración al derecho a la inamovilidad por maternidad ni al trabajo; y,
6)Al ser un cargo jerárquico de confianza del nuevo Alcalde, es necesario contar con la prioridad del interés público por encima del interés particular; por lo que, no existe la excepción a esta regla de inamovilidad por maternidad en el marco de lo establecido por el Estatuto del Funcionario Público.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, por Resolución 16/2022 de 26 de enero, cursante de fs. 240 a 245 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo que las autoridades demandadas procedan "a la restitución a su fuente laboral que podrá ser como funcionaria en el cargo de consignen conveniente, que tenga un rango y caracterísica a su nivel de profesionalidad, no siendo en el cargo en el que ocupaba hasta el momento de su desvinculación a cumplir en el plazo de 72 Hrs., hasta que el niño cumpla un año de edad, con todos los beneficios sociales que otorga la Ley..." (sic); bajo los siguientes fundamentos:

i)La accionante previo a que se le expida el memorandum, hizo conocer a la autoridad superior que se encontraba en estado de gestación a través de un certificado médico emitido por un médico particual, la cual fue observada por la institución al no haber sido obtenida a través de un ente gestor público;
ii)La parte demandada refiere en cuanto al hecho en particular que se habría presentado la , la cual prevé que la regla a la inamovilidad establecida por el DS 012 de 19 de febrero no es absoluta; por cuanto puede verse limitada por las necesidades públicas institucionales;
iii)La establecio que la inamovilidad laboral en razón de embarazo no puede ser aplicada en todos los casos, ya que no todos los funcionarios públicos son iguales; y,
iv)Se debe cumplir lo dispuesto en la Constitución Política del Estado, la reincorporación de la impetrante de tutela, no siempre en el cargo ejecutivo de libre designación, sino respetar su actividad de trabajo dentro de la GAM La Paz.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorandum 06087/2014 de 22 de diciembre, mediante el cual Marco Antonio Saavedra Mogro, Director de Gestión de Recursos Humanos del GAM de La Paz designó a Kesia Valeria de la Torre Zuna en el cargo de Asesor Legal "C" y puesto de trabajo de Asesor Legal dependiente de la Dirección Jurídica (fs. 3).

II.2. Consta Certificado Médico de 11 de mayo de 2021, emitido por Jorge La fuente M., Ginecólogo Ostreta Infertilidad; mediante el cual refiere que Kesia Valeria de la Torre Zuna -ahora impetrante de tutela- cursa un embarazo de seis semanas de gestación (fs. 5).

II.3. Por Nota de 12 de mayo de 2021, dirigida al Director de Gestión de Recursos Humanos del GAM de La Paz, la peticionante de tutela puso en conocimiento el certificado médico, en el cual se tiene que se encuentra cursando seis meses de embarazo; por lo que, solicitó la inamovilidad laboral en cumplimiento del art. 2 del DS "012/2019" (fs. 4).

II.4. A través de Informe 200/2021 de 17 de mayo, emitida por la Jefa de la Unidad de Bienestar Social y Seguridad del GAM de La Paz, en la cual se hace referencia respeco al estado de gravidez de Kesia Valeria de la Torre Zuna, concluyendo que:

" Si bien es evidente que la Abg. Kesia Valeria de la Torre Zuna, cursa un embarazo de 6 semanas (alto riesgo) según certificado médico particular, sin embargo, cabe hacer notar que, lo establecido en el D.S. N° 0012 de 19 de febrero de 2009, Art. 3.- (Requisitos) e inciso 3), no dio cumplimiento a dicha obligación como es la presentación del certificado médico de embarazo extendido por el Ente Gestor de Salud o por los establecimientos públicos de salud.

Asimismo cabe hacer hincapié, por la modalidad de relación contractual entre la Abg. Kesia Valeria de la Torre Zuna y Gobierno Autónomo Municipal de La Paz quien de acuerdo al organigrama del Organo Ejecutivo Municipal, se encuentra en el nivel Ejecutivo y de libre nombramiento y de confianza de la anterior autoridad jerárquica como servidora pública municipal, razón por la que no goza de los mismos beneficios que los funcionarios de carrera, como ser la estabalidad laboral ya que el nombramiento de autoridades de alto rango jerárquico, es atribución propia de autoridades electas y designadas quienes tienen la facultad de conformar su equipo de trabajo de primera línea con personas de confianza. Por tanto la solicitud planteada por la interesada no es procedente." ([sic] fs. 8 y vta.)

II.5. Mediante nota de 19 de mayo de 2021, el Director de Gestión de RR.HH. del GAM de La Paz puso a conocimiento de Kesia Valeria de la Torre Zuna el Informe 200/2021 respecto a su estado de gravidez (fs. 7).

II.6 Por Nota de 19 de mayo de 2021 dirigida a José Antonio Gonzales López, Director de Asuntos Jurídicos del GAM de La Paz, la accionante puso a disposición su cargo, bajo el siguiente tenor:

"De conformidad a la Instrucción emitida por usted, mediante la cual solicita a mi persona poner el cargo que ocupo actualmente como directora de Asesoria Legal, en cumplimiento a dicha instrucción pongo a disposición mi cargo, haciendo mención que en fecha 12 de mayo de 2021 mediante hoja de ruta con número Sitram 23142 puse a conocimiento de la Dirección de Gestión de Recursos Humanos el estado de gestión por que curso." (sic [fs. 6]).

II.7. Cursa Memorándum 02812/2021 de 20 de mayo, mediante el cual Raúl Fernando Ayala España, Director de Gestión de Recursos Humanos del GAM de La Paz, puso a conocimiento a Kesia Valeria De La Torre Zuna que la disposición del cargo fue aceptada y agradeciendo por los servicios prestados en la institución (fs. 9).

II.8. A través de 26 de mayo de 2021, Kesia Valeria De La Torre Zuna presento denuncia a la Jefatura Departamental del Trabajo por acoso laboral y solicitó su reincorporación a su fuente de trabajo por inamovilidad laboral (fs. 11 a 12 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la inamovilidad laboral, al trabajo, a la maternidad segura y a la seguridad social; toda vez que, las autoridades demandadas mediante Memorándum 02812/2021 de 20 de mayo, agradecieron por los servicios prestados en el cargo de Directora de Asesoria Legal del GAM de La Paz, vulnerando su inamovilidad laboral por su estado de gestación, situación que puso a conocimiento de la Dirección de Gestión de RR.HH. y de su inmediato superior el 12 de igual mes y año; y, ante ese anuncio fue víctima de acoso laboral obligándola a renunciar de manera encubierta; por lo que, presento nota poniendo a disposición su cargo.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; para ello, se desarrollarán los siguientes temas:

a)Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año;
b)La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo;
c)Sobre el derecho a la seguridad social, con especial atención a las asignaciones familiares en favor de los niños y niñas;
d)Del cumplimiento y ejecución de las resoluciones constitucionales en resguardo del derecho de acceso a la justicia y su tutela judicial efectiva en acciones constitucionales; y,
e)Análisis del caso concreto.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad en el caso de mujeres embarazadas y padres progenitores menores a un año

Al respecto, la , reiterada entre otras por la 1, estableció que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de la acción de amparo constitucional.

Posteriormente la , -reiterado entre otras por la 2- en el Fundamento Jurídico III.4 concluyó que por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el padre progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a que no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa. Finalmente, la , siguiendo el lineamiento jurisprudencial descrito en forma precedente, pero a su vez realizando una distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional en el caso de padres progenitores, concluyó:

"En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, como son:

a)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa; y,
b)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o el hijo contenida en la norma constitucional prevista en el art. 48.VI de la CPE, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles, por cuanto algunas veces la o el progenitor justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

1)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a la o el progenitor o, en su caso; y,
2)La denuncia de despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o el hijo, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación de las mujeres embarazadas, progenitoras o progenitores, y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad del progenitor contenida en el art. 48.VI de la CPE y el resguardo de los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden a los derechos al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la vida de la madre y de la niña o el niño..." (las negrillas nos corresponden).

De lo glosado en forma precedente, se establece que cuando se trata de mujeres embarazadas y padres progenitores de hijos menores a un año, no es necesario que se acuda a la Jefatura Departamental de Trabajo solicitando la conminatoria de reincorporación laboral, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer vales sus derechos y garantías vulnerados. III.2. La garantía de inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo

El orden constitucional establecido en la CPE aprobado en Referéndum Nacional de 25 de enero y promulgado por el 7 de febrero, ambos del 2009, consagra la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI

Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad.

En sintonía con el citado mandato constitucional, la jurisprudencia constitucional desde el anterior Tribunal Constitucional hasta el actual, ha consolidado el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo; en esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que no solamente se debe proteger el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata, puesto que el retiro intempestivo de la accionante también implica la supresión del derecho a la seguridad social que resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho primario a la vida3.

En la misma línea el actual Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la , refirió que esta garantía está referida a la protección de trabajadores en su fuente de empleo, su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar desfavorablemente las condiciones laborales para obligarlos a su renuncia de manera encubierta, en ese entendido, la pérdida del puesto de trabajo, cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger4. En el mismo sentido, la de 10 febrero, en lo que atañe a la inamovilidad laboral del progenitor, expresó textualmente

En esencia, el derecho a la estabilidad laboral reconocida en favor del trabajador, no se limita a la protección de los derechos del sujeto de la relación laboral, sino que, pretende asegurar y garantizar los derechos fundamentales de la minoridad, permitiendo el afianzamiento de las condiciones para el sustento vital y el desarrollo armónico e integral, debido a su condición de vulnerabilidad física y mental, habida cuenta que desde el momento de la concepción, el ser en proceso de gestación es sujeto de derecho; de ahí que surge la necesidad de establecer una protección reforzada del derecho al trabajo de los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla el primer año de edad; en consecuencia, una ruptura abrupta de la relación laboral de los progenitores, implica la directa vulneración de los derechos a la vida, la salud, la integridad física y el desarrollo integral del menor...

En esa labor reconstructora del pensamiento jurisprudencial, la , de igual forma se refirió a los aspectos sustantivos sobre la garantía contenida en el art. 48.VI de la CPE, señalando que, si bien la misma emerge del mandato constitucional, su alcance también fue interpretado por este Tribunal -cita las , , , , entre otras-, en las cuales considerando los aspectos sustantivos de esta garantía, se determinó que existen excepciones a la protección de la inamovilidad laboral de la o el progenitor en función a la clase de servidor público que pide la tutela, entre ellos se tiene la siguiente diferenciación:

a)Progenitores con calidad de servidores públicos;
b)Progenitores con contrato a plazo fijo; y,
c)Progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa.

En relación a progenitores con calidad de servidores públicos

Al respecto, la citada jurisprudencia realiza la siguiente sub clasificación o diferenciación:

1)Tratándose de servidores públicos progenitores de libre nombramiento, se entendió que, por constituirse en cargos de confianza, la inamovilidad laboral debe ser entendida como "estabilidad laboral" hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo, que -a diferencia de la inamovilidad- implica la posibilidad que pueden ser movidos o reincorporados a otro cargo sin que se afecte su nivel salarial (SCP 1417/20125); y,
2)Los servidores públicos progenitores elegidos por voto popular o, servidores públicos libremente designados con alto rango jerárquico, no tienen derecho a la inamovilidad laboral; empero, el Estado tiene que garantizarles el sistema de seguridad social a corto plazo o de salud (6);

Sobre las y los progenitores con contrato a plazo fijo

Al respecto, la citada jurisprudencia ha realizado interpretaciones sobre el alcance de su protección; al efecto, citando el Fundamento Jurídico III.3 de la , aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció las siguientes subreglas, que definen los presupuestos procesales en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad, como son:

"1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo, aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2)Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior;

3)Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad".

La citada Sentencia Constitucional Plurinacional, debe ser entendida en el marco de la complementación asumida en la en el Fundamento Jurídico III.2.2, fallo que interpretando el art. 5.II del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, con relación al art. 21 de la Ley General del Trabajo (LGT) y los arts. 1 y 2 del Decreto Ley (DL) 16187 de 16 de febrero de 1979, sobre los contratos a plazo fijo e indefinido, concluyó que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable no exigir al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora, embarazada en el lapso de la prestación de servicios; no obstante, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a)Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT;
b)Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009;

c)Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; sin embargo, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en 13 cumplimiento a la Resolución Administrativa (RA) 650/007 de 27 de abril de 2007. En este entendido, y con relación al tercer supuesto, se aclara que, con relación al visado de los contratos de trabajo a plazo fijo, la RA 650/007, establece el procedimiento para el refrendado de contratos por cierto tiempo o a plazo fijo, señalando el art 1.2: "Que para una correcta y uniforme aplicación de la normativa vigente se debe precisar la definición de tareas propias y permanentes, contrario sensu, se debe precisar las tareas propias y no permanentes de la empresa.

En este contexto las tareas propias y permanentes son aquellas vinculadas al giro habitual o principal actividad de la empresa, aquellas sin las cuales no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

Las tareas propias y no permanentes son aquellas que siendo vinculadas al giro habitual o principal actividad económica de la empresa, se caracteriza por ser extraordinariamente temporales, señalando ser a continuación entre otras las siguientes:

a)Las tareas de suplencias por licencia, bajas médicas, descansos pre y post natales, declaratorias en comisión (ver tiempo de duración);
b)Las tareas por cierto tiempo por necesidades de temporada (art. 3 del DL 16187) exigencias circunstanciales del mercado, demanda extraordinaria de productos o servicios, que requieran contratación adicional de trabajadores;
c)Las tareas por cierto tiempo en organizaciones o entidades, cuya fecha de cierre o conclusión de actividades se encuentre predeterminada; y,

En cuanto a las y los progenitores sometidos a proceso disciplinario interno y la postergación de la sanción administrativa

Al respecto la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, precisó que:

"La protección de la y el progenitor sometido a un proceso disciplinario alcanza durante todo el espacio temporal previsto en la garantía de inamovilidad laboral contenida en el art. 48.VI de la CPE, razón por la cual debe postergarse incluso la ejecución de la sanción administrativa al fenecimiento de dicho término. En ese sentido, las , , , y la 7."

Finalmente, la aludida jurisprudencia, citando la 8, como un aspecto de relevancia respecto a los medios de prueba y su valoración para que proceda la protección de la inamovilidad laboral del padre progenitor estableció la no exigencia del requisito de dar aviso del estado de embarazo o de la existencia de una hija o hijo menor a un año al empleador, para acceder a la protección de la garantía constitucional9 (las negrillas nos pertenecen).

III.3. Sobre el derecho a la seguridad social, con especial atención a las asignaciones familiares en favor de los niños y niñas

La Constitución Política del Estado en su art. 45, garantiza el derecho a la seguridad social, cuando expresa:

"I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integridad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(...) V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozaran de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal".

La norma fundamental citada precedentemente establece las normas fundamentales sobre el derecho a la seguridad social, estableciendo su garantía para todas las bolivianas y bolivianos y en especial para los padres y madres, cuando establece que es un régimen que cubre entre otras las atenciones por maternidad y paternidad.

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