Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0234/2023-S3 Sucre, 17 de abril de 2023
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 46721-2022-94-AAC Departamento: Beni
En revisión la Resolución 024/2022 de 29 de marzo, cursante de fs. 27 a 32 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Melissa Ortuño Velarde contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 24 de marzo de 2022, cursante de fs. 11 a 15 vta., la accionante manifiesta lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
La relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, inició el 4 de enero de 2021, mediante Memorandum SDMA y RN/RR.HH 009/2021 de la señalada fecha, al encontrarse su persona en estado de gestación realizó el trámite correspondiente ante la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) Regional Trinidad del citado departamento, para la calificación del régimen de asignaciones familiares; posteriormente dio a luz a su hijo el 8 del mismo mes y año, y desde esa fecha solicitó el pago del subsidio de lactancia de forma verbal y escrita; sin embargo, no obtuvo respuesta, y a pesar del tiempo trascurrido no se le canceló el referido subsidio.
En ese sentido, interpuso la acción tutelar, solicitando el pago de los subsidios de lactancia devengados, siendo un total de once subsidios de lactancia que ascienden a la suma de Bs22 000.- (veintidós mil bolivianos), mismos que al no ser entregados de manera oportuna solicitó sean cancelados en dinero; asimismo, refirió que dicho retraso puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su hijo AA, niño menor de edad; por tal motivo, precautelando la vida y la salud del nombrado, solicitó a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -ahora accionado- cancele de manera retroactiva los subsidios de lactancia devengados.
I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la alimentación, de esta y su hijo, así como el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, reconocido a éste último, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45.I II, III y V, 48.I, II, III y IV, 60 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 2 de la Declaración de los Derechos del Niño; y, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la cancelación de las asignaciones familiares de manera retroactiva, consistentes en once subsidios de lactancia.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia pública virtual el 29 de marzo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 25 a 26 vta., en presencia de la accionante asistida por su abogado, así como el representante legal del Gobernador accionado y el tercero interesado acompañado por su abogado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliando en audiencia manifestó que, mediante Notas -de Comunicación Interna: SMAyRN 001/2021 de 11 de marzo, DGAyB 052/2021 de 19 de julio y Nota de 16 de marzo de 2022-, solicitó el pago de once meses de subsidio de lactancia.
I.2.2. Informe de la autoridad accionada
José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal, mediante informe escrito cursante de fs. 22 a 23 vta., así como en audiencia manifestó que:
- a)Una de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional es la subsidiariedad, por la cual, solo podrá ser analizada en el fondo cuando la parte accionante hubiese acudido con su reclamo ante la misma autoridad o instancia que incurrió en la supuesta vulneración al derecho fundamental o garantía constitucional alegados, para posteriormente agotar las demás instancias reconocidas por ley para revertir el acto ilegal u omisión indebida dentro de esa misma vía;
- b)Mediante esta acción de defensa la accionante solicitó el pago de once subsidios de lactancia correspondiente a los meses de marzo de 2021 a enero de 2022, que deberán ser cancelados de manera retroactiva y monetaria; petición que resulta improcedente;
- c)El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una institución pública y por los trámites de rigor -modificación presupuestaria, remisión de recursos económicos por parte del Gobierno Central, habiéndose realizado las gestiones para ello ante el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas-, solicitó que el pago de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días;
- d)El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, -aprobado por Resolución Administrativa (RA) ASSUS 013-2019 de 15 de enero y modificado en parte por la RA 076-2019 de 29 de marzo- refiere que las "...Asignaciones Familiares Régimen de la seguridad social de corto plazo, consistente en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal-natalidad-sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes" (sic); y, el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia, consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo, de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), acorde a normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día de nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y,
- e)Ante la prohibición de los empleadores de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, prevista por el art. 21 del citado Reglamento; pidió se deniegue la tutela solicitada respecto al pago de once meses de subsidio de lactancia en dinero, pero si en especie.
I.2.3. Intervención del tercero interesado
Rolando Alberto Vargas Añez, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su abogado en audiencia se ratificó en lo manifestado por la representante legal del Gobernador accionado "...y cada uno de los informe presentado..." (sic) -se infiere de la referida representante legal-.
I.2.4. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 024/2022 de 29 de marzo, cursante de fs. 27 a 32 vta., concedió la tutela solicitada, ordenando al Gobernador accionado cancelar en dinero y no en especie, once meses del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de marzo de 2021 a enero de 2022, en favor de la accionante en el plazo de veinte días, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)La acción de amparo constitucional tiende a garantizar los derechos que le corresponden a la menor de edad, los cuales por determinación de la normativa nacional e internacional gozan de una protección especial y prioritaria por encontrarse en un grupo vulnerable; de ahí que, se admite la acción tutelar para su consideración de fondo, sin necesidad de exigir el agotamiento de instancias ordinarias o administrativas previas;
- 2)El interés superior del niño, niña y adolescente al igual que su prioridad en el ámbito familiar, social e institucional debe ser materializado en procura de fortalecer su desarrollo; en tal sentido, es obligación del Estado garantizar el interés superior del niño, a su vez su protección y socorro en toda circunstancia;
- 3)La problemática planteada en el caso de autos nace ante la necesidad de precautelar los derechos del menor de edad -hijo de la accionante- al acceso a la seguridad social hasta el año de su nacimiento y en general a un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho a percibir de manera oportuna los subsidios de lactancia en especie, reclamados oportunamente y que a la fecha de presentación de esta acción tutelar se encuentran devengados; y,
- 4)El Gobernador accionado en el informe presentado no negó que se le adeuden a la accionante once subsidios de lactancia que fueron autorizados por la Caja de Salud CORDES; por lo que, ordenó el pago de dicho subsidio por los meses que se encuentren devengados a la presentación de esta acción de defensa y sea en dinero, en aplicación y observancia de la .
I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis; por lo que, el pronunciamiento de la presente Resolución, se encuentra dentro de plazo.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Mediante Memorándum SDMA y RN/RR.HH 009/2021 de 4 de enero, Pablo Maito Moye, Secretario Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Melissa Ortuño Velarde -ahora accionante- en el cargo de Analista III, bajo dependencia de la citada Secretaría (fs. 3).
II.2. Cursa certificado de nacimiento 0282382, del lactante AA, nacido el 8 de enero de 2021, registrando como sus progenitores a Luis Alberto Galarza Rivero y la accionante (fs. 4).
II.3. Consta formulario de Calificación de Beneficios Para el Régimen de Asignaciones Familiares de 25 de febrero de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES, que en cumplimiento del Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, dispuso el pago de asignaciones familiares -subsidio de lactancia- a partir del 7 de febrero de 2021 hasta el 8 de enero de 2022 (fs. 5).
II.4. Se tiene Nota de Comunicación Interna: SMAyRN 001/2021 de 11 de marzo, recibida el 22 de igual mes de 2021, en la Secretaría Departamental de Medio Ambiente y Recursos Naturales del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, por el que, la impetrante de tutela, solicitó el pago de asignación familiar de lactancia, correspondiente a los meses de febrero y marzo de igual año (fs. 8); Nota DGAyB 052/2021 de 19 de julio, con cargo de recibido en igual fecha, de la Dirección de Gestión Ambiental y Biodiversidad del citado Gobierno Autónomo Departamental; por la cual, la accionante solicitó el pago de subsidio de lactancia, correspondiente a los meses de mayo, junio y julio de igual año (fs. 9); y, Nota presentada el 16 de marzo de 2022, dirigida a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -hoy accionado-; la peticionante de tutela solicitó el pago del subsidio de lactancia adeudado, señalando en esta última Nota que corresponde a los meses de marzo de 2021 a enero de 2022 (fs. 10).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la vulneración de sus derechos y los de su hijo AA a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, así como el principio del interés superior reconocido al niño nombrado; puesto que, durante su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hijo AA; sin embargo, a pesar de solicitar en la referida entidad departamental, la entrega de once subsidios de lactancia devengados, hasta la interposición de esta acción de defensa no se le canceló los mismos, lo que puso en grave riesgo la nutrición y formación física de su niño.
En consecuencia, corresponde en revisión determinación si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. De las prestaciones del régimen de asignaciones familiares y el principio de subsidiariedad
Con relación a la excepción al principio de subsidiariedad en temas relacionados con prestaciones del Régimen de asignaciones familiares, la , citando a su vez a la , concluyó que: "Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiari[e]dad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa" (las negrillas corresponden al texto original).
III.2. Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada
Sobre este tópico, la precitada , sostuvo que: "La Constitución Política del Estado, prevé el derecho a la seguridad social, estableciendo en su art. 45, lo siguiente: "I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.
II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.
III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales".
Asimismo, el art. 48.I de la Norma Suprema, prevé que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV del referido artículo, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia, y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.
Por su parte, el art. 5 inc. a) del Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, aprobado mediante la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 065/2018 de 20 de noviembre, establece que: "Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la entidad gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral".
El Decreto Supremo (DS) 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, estableció, que se reconocen las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:
"a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;
- b)Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);
- c)Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida". De igual manera, la , siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la , sostuvo que: "El art. 45.II de la CPE, establece: 'La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social´; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la , citó el contenido de la , reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: 'Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la , precisó lo que sigue: "...el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".
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