Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0237/2022-S4 Sucre, 3 de mayo de 2022
SALA CUARTA ESPECIALIZADA Magistrado Relator: René Yván Espada Navía Acción de amparo constitucional
Expediente: 39536-2021-80-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 42/2021 de 5 de marzo, cursante de fs. 165 a 170 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Raúl Alberto Borda Marín contra Guillermo Coca Céspedes, Director Ejecutivo del Servicio Nacional de Riego (SENARI).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memoriales presentados el 20 de enero y 4 de febrero ambos de 2021, cursantes de fs. 43 a 60 y de fs. 63 a 67, el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Fungió como Asesor Legal del SENARI, desde el 16 de febrero de 2016, desarrollando sus funciones con absoluta normalidad hasta que Guillermo Coca Céspedes, asumió como Director Nacional Ejecutivo de dicha entidad, en virtud a la Resolución Suprema de Designación 26309 de 27 de abril de 2020; quien generó un plan para la remoción del personal, utilizando en algunos casos, amenazas de destitución de quienes fueran simpatizantes de una determinada sigla política.
Así, el 18 de junio del mismo año, mediante Memorándum SENARI-MA-02/2020, emitido por la autoridad demandada, se definió su desvinculación; empero, en razón de la comunicación del estado de gestación de su esposa, dicha intención fue suspendida; sin embargo, en plena pandemia de COVID-19, mediante Nota CITE: SENARI/LP/NOT/0342/2020 de 19 del mismo mes y año señalado, se le concedió cuarenta y ocho horas para dar cumplimiento a lo determinado por el art. 3 del Decreto Supremo (DS) 12 de 19 de febrero de 2009, referente a la documentación que acredita la inamovilidad laboral del padre progenitor; así el 24 de junio de 2020, después de poner en riesgo la salud y la vida de la madre gestante y la suya; en razón de los picos altos de contagio, declarados por el Ministerio de Salud y Deportes, remitió Certificado médico extendido por la Caja Nacional de Salud (CNS) de Cochabamba y Testimonio del Registro del Libro de Reconocimientos ad vientre efectuado conforme al art. 28 del Código De Las Familias y Del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, ambos de 23 del mismo mes y año indicados; de tal forma que, mediante nota CITE: SENARI/LP/NOT/0353/2020 de 25 de junio, se le comunicó que el aludido memorándum había quedado sin efecto, reconociendo su condición de funcionario público con goce de inamovilidad laboral.
El 3 de diciembre de 2020, el Jefe de la Unidad Administrativa y Financiera de la entidad aludida, le solicitó de forma verbal la elaboración de una resolución, en la que se exceptúe el marcado en el control biométrico de asistencia para el Director Nacional Ejecutivo; empero, ante las observaciones realizadas por él, también de manera verbal, respecto a lo impetrado, se le instruyó mediante Nota CITE: SENARI/LP/DNE/NOT/INT/50/2003 de 3 de diciembre, su elaboración; de tal forma que, a través de Informe Legal SENARI-AL 31/2020 de 14 del mismo mes indicado, sugirió que fuera la Unidad antes mencionada la que asumiera las medidas necesarias, para el control de asistencia de la Autoridad referida, hecho que generó una indiferencia visible hacia su persona, por parte de la misma.
El 14 de diciembre de 2020, mediante Instructivo SENARI/DNE/INT/19/2020, la autoridad ahora demandada, le instruyó la elaboración de un informe legal, respecto a las gestiones que realizó el SENARI ante el Ministerio de Medio Ambiente y Agua (MMAyA) para la transferencias de vehículos, que debía ser entregado el mismo día; por lo que, a través de Nota CITE: SENARI/LPZ/AL/CART/21/2020 de 14 de diciembre, solicitó documentación e información con relación a ello, pero no recibió atención; sin embargo, elaboró el Informe Legal SENARI-AL 32/2020 en la fecha indicada, dando cumplimiento de alguna manera al instructivo referido.
Refiere que los hechos descritos, demuestran que se ejercieron conductas de acoso laboral, al asignarle un trabajo de cumplimiento imposible, con la finalidad de generar memorándums de llamada de atención y referir que no estaría calificado para el cargo; situación que le ocasionó daños colaterales que afectaron su salud mental, provocándole ansiedad, estrés agudo, angustia y problemas al interior de su familia.
Seguidamente, se le notificó con el Memorándum de desvinculación SENARI-MA-08/2020 de 15 de diciembre, prescindiendo así de sus servicios, alegando que sería funcionario provisorio; sin considerar que, en anteriores gestiones otros ex trabajadores hubieran ejercido su derecho a la inamovilidad laboral, pese a no haber ingresado a la institución por convocatoria de selección de personal; y que la excepción a este derecho solo aplica a cargos electos y de libre nombramiento.
Refiere que su Memorándum de Designación SENARI-MD-022/2016 de 16 de febrero, no señala que es funcionario provisorio; y que, de acuerdo al art. 9 del Reglamento Específico de Administración de Personal del SENARI, aprobado por Resolución Administrativa de Directorio 032/2010, se establece que el cargo de asesor legal se encuentra sujeto a la carrera administrativa, en el marco de los dispuesto en el art. 8.II del DS 28817 de 2 de agosto de 2006, que regula la forma de organización de la entidad aludida.
Del contenido del Memorándum de desvinculación mencionado, consta la imposición del uso de sus vacaciones, cuando estas debían ser utilizadas "para descansar" (sic); empero, esta situación solamente le ha venido causando malestar emocional y desestabilidad económica en su familia; puesto que, al no contar con una fuente laboral, no podrá acceder al auxilio permanente de médicos de la CNS, poniendo en riesgo la salud de su esposa e hijo menor de un año.
Señala que, en ningún momento incurrió en causal alguna de desvinculación que le fuera atribuible, habiendo demostrado fehacientemente su condición de padre progenitor; por lo que, denunció este hecho ante la Dirección General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en procura de que la misma disponga su reincorporación laboral; empero, "lejos de siquiera oír a la parte débil de este atropello a un mes de haberse presentado no se pronuncia" (sic), dejándole en total desprotección y desamparo.
Finalmente, indica que al encontrarse en la urgente necesidad de tutela en razón de ser padre progenitor que requiere contar con una fuente estable, se aplique la excepción a la subsidiariedad.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
El accionante alegó la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor de un niño menor de un año, a la remuneración digna, a la familia y al debido proceso en su componente de acceso a la jurisdicción; citando al efecto los arts. 15, 18, 46.I, 48, 49.III, 62, 64, 67, 68, 70, 71, 72.III, 115, 232 y 233 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6 y 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y, el art. 4 y 8 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela impetrada y se ordene a la autoridad demandada, proceda con su inmediata reincorporación al mismo puesto que ocupaba en el Servicio Nacional de Riego más el pago de todos los derechos laborales y sociales, dejando sin efecto el Memorándum de desvinculación SENARI-MA-08/2020 de 15 de diciembre, en todas sus partes.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 5 de marzo de 2021, según consta en acta cursante de fs. 162 a 164 vta., presentes el accionante acompañado de su abogado y la autoridad demandada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante a través de su abogado, ratificó los términos del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos señaló lo siguiente:
- a)El SENARI se divide en diferentes niveles laborales, el sector A ejecutivo; el B Director funcional, C Administrativo operativo y sus cuatro unidades, entre ellas, la de Asesoría Legal, la cual está sujeta a la carrera administrativa;
- b)Ante la emisión del aludido memorándum de desvinculación, bajo el argumento de que fuera funcionario provisorio, no le permitieron defenderse, violando así el debido proceso;
- c)No existen vías administrativas en la entidad referida, que permitan objetar la decisión de despedirlo y habiendo recurrido a la Dirección General del Servicio Civil, denunciando su desvinculación, la misma hasta ahora no se ha pronunciado al respecto; por ello, es que acudió a la justicia constitucional;
- d)Durante el 2017, la institución respetó su inamovilidad laboral ante la llegada de su primer hijo, extremo que no se consideró ante el nacimiento del segundo el 2 de febrero de 2021;
- e)Debido a que su esposa cuenta con una fuente laboral a la que solicitó el pago de subsidios de natalidad, retira la denuncia de vulneración al derecho a la seguridad social; empero, persiste en su pedido de inamovilidad como padre progenitor; y,
- f)Jamás gozó de una vacación por las preocupaciones que esta situación le ha venido provocando.
I.2.2. Informe de la autoridad demandada
Rodo Condori Benavidez, Director Nacional Ejecutivo del Servicio Nacional de Riego -SENARI, mediante informe presentado el 26 de febrero de 2021, cursante a fs. 151 a 158 vta. y en audiencia manifestó que:
- 1)Respecto al acoso laboral denunciado; debe tomarse en cuenta que, en su calidad de asesor legal tenía como atribución la redacción y elaboración de resoluciones administrativas del Directorio de SENARI; de modo tal, que le fue solicitado emita una a fin de regularizar una observación hecha por Auditoria Interna, que debió ser prevista por éste en el marco de sus funciones, correspondiendo por ello, expedir una solución y no pretender diferirla a otra instancia administrativa de la entidad, incumpliendo de esa manera a sus deberes; sin embargo, pese a ello no existe antecedente de llamada de atención respecto a dicho extremo;
- 2)En relación al informe de imposible cumplimiento; resulta extraño que el solicitante de tutela señale que este es inacabable, cuando se tiene los resúmenes del estado en que se encuentra cada vehículo institucional; además, dicha documentación debía estar en orden desde el 2016; por lo que, considerando su ingreso a la entidad durante la misma, esta debía estar debidamente saneada;
- 3)El accionante señaló que se había ejecutado un plan de remoción de personal del SENARI, por motivos políticos y que éste se encontraría amenazado de fundar dicho extremo, en contra de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), alegación falsa puesto que, los trabajadores de manera voluntaria solicitan se les considere como testigos en el presente caso;
- 4)Debe tomarse en cuenta que el impetrante de tutela ingresó a la institución en calidad de funcionario provisorio; por ello es que, el memorándum de desvinculación no señala la comisión de ninguna falta; por lo que, no amerita referir la vulneración del debido proceso y que si bien el solicitante de tutela indica haber recurrido ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; la institución referida desconoce antecedente alguno; empero, sí emitió informe de 4 de febrero de 2021, en atención a lo impetrado por el Viceministerio de Recursos Hídricos, manifestando la inexistencia de denuncia de acoso laboral o reincorporación;
- 5)Es menester aludir en el caso lo establecido en la Disposición Final Séptima parágrafo II de la Ley del Presupuesto General del Estado -Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020-, que suprime la calidad de servidores públicos de carrera;
- 6)Asumiendo el entendimiento plasmado en la "", reiterado en la "", la inamovilidad del progenitor varón por un lapso de año, es computable desde el nacimiento de su hijo o hija; por lo que, habiéndose emitido el memorándum de desvinculación cuando la madre aún se encontraba en gestación, no se transgredió ningún derecho constitucionalmente protegido; y,
- 7)Finalmente, observa la legitimación pasiva, ya que debió notificarse con la presente acción de amparo constitucional, a la ex autoridad que había infringido supuestamente los derechos invocados por el accionante, a fin de que asuma responsabilidad.
Guillermo Coca Céspedes, no presentó informe ni se presentó a la audiencia, pese a su legal notificación que corre a fs. 161.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 42/2021 de 5 de marzo, cursante de fs. 165 a 170 vta. denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:
- i)Se verificó que la forma de ingreso del accionante al SENARI, emerge de una invitación o designación directa a través de memorándum, teniendo así la condición de funcionario provisorio;
- ii)Se establece que, el padre progenitor de un menor de edad, goza de inamovilidad laboral desde el momento que nace la niña o niño, hasta que el mismo cumpla el año de nacido; pero en el caso, la desvinculación del impetrante de tutela se dio antes del nacimiento de su hijo; razón por la que, no puede ser observada al ser funcionario provisorio; además que, la seguridad social del menor se encuentra cubierta por la fuente de trabajo de la madre; y,
- iii)Finalmente, respecto a la supuesta falta de legitimación pasiva de la autoridad ahora demandada; en razón de que, quien emitió el memorándum observado fue quien le antecedió, debe tomarse en cuenta que la acción de defensa planteada va contra la institución y no la persona.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y análisis de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Cursa Memorándum SENARI-MD-022/2016 de 16 de febrero, emitido por el Director Nacional Ejecutivo del Servicio Nacional de Riego; por el que, se designa en el cargo de Asesor Legal de dicha instancia a Raúl Alberto Borda Marin -ahora solicitante de tutela- (fs. 3). II.2. A través de Memorándum SENARI-MA-02/2020 de 18 de junio, Guillermo Coca Céspedes, en calidad de Director Ejecutivo del SENARI, agradeció los servicios prestados por el ahora accionante; quien, mediante Nota CITE SENARI/LPZ/AL/CART/06/2020 de la misma fecha, representó el mencionado documento, indicando que dio a conocer que su esposa estaba embarazada, previo a la emisión del memorándum aludido y que por dicha razón el mismo debía quedar sin efecto (fs. 4 a 5).
II.3. Mediante nota CITE: SENARI/LP/NOT/0342/2020 de 19 de junio, la autoridad señalada supra, solicitó al ahora impetrante de tutela la presentación de Certificado Médico de embarazo, de matrimonio o acta de reconocimiento ad vientre y/o certificado de nacimiento del hijo, esto en cumplimiento al art. 3 del DS 12, de 19 de febrero de 2009; indicando que sería falso el hecho de referir que había puesto a conocimiento suyo el estado de gravidez de su esposa; debido a que, en el momento de la notificación del memorándum, de forma verbal recién expresó que "TALVEZ SU ESPOSA ESTABA EMBARAZADA" (sic); consecuentemente, el accionante entregó la documental requerida a través de nota de 24 de junio de 2020; quedando sin efecto el referido memorándum mediante Nota CITE: SENARI/LP/NOT/0353/2020 de 25 de junio (fs. 6 a 11).
II.4. Por Nota CITE: SENARI/LP/DNE/NOT/INT/50/2020 de 3 de diciembre, el Director Nacional Ejecutivo del Servicio Nacional de Riego, solicitó al ahora solicitante de tutela la elaboración de una Resolución Administrativa Ejecutiva, para justificar la omisión de marcado en el biométrico de asistencia; en atención y cumplimiento de las recomendaciones del Informe de Control Interno emergente del examen de confiabilidad de los registros y estados financieros de la entidad al 31 de diciembre de 2019, labrado por Auditoria Interna; por lo que, mediante Informe Legal SENARI-AL-31/2020 de 14 de diciembre de 2020, el ahora accionante indicó que no era posible dar cumplimiento a lo solicitado, en razón de la jerarquía administrativa (fs. 20; y, 27 a 29).
II.5. A través de Instructivo SENARI/DNE/INT/19/2020 de 14 de diciembre, la MAE del SENARI, ordenó al ahora impetrante de tutela, la elaboración de un informe legal sobre las gestiones que realizó la institución aludida ante el Ministerio de Medio Ambiente y Agua para la transferencia de vehículos, el cual debía ser entregado en el día; ante ello, el ahora accionante mediante Nota CITE: SENARI/LPZ/AL/CART/21/2020 de la misma fecha, solicitó información y documentación respecto a lo requerido, señalando que en tanto esta sea emitida, elaboraría el informe impetrado en base a lo contenido en la Unidad de Asesoría Legal; constando por Informe Legal SENARI-AL 32/2020 de 14 de diciembre, respuesta a lo instruido (fs. 12 a 18).
II.6. Cursa Memorándum SENARI-MA-08/2020 de 15 de diciembre; por el cual, el Director Nacional Ejecutivo del SENARI, agradeció los servicios de Raúl Alberto Borda Marín, en razón de su calidad de funcionario provisorio, debiendo gozar de sus vacaciones hasta el 28 de enero de 2021 (fs. 30).
II.7. A través de nota presentada el 17 de diciembre de 2020, ante la Dirección General de Servicio Civil, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el ahora solicitante de tutela denunció acoso laboral, vulneración a la inamovilidad laboral y solicito su reincorporación (fs. 31 a 32).
II.8. Mediante nota MMAyA/VRHR 0087/2021 de 26 de enero, Wilder Quiróz Guzmán, Viceministro de Recursos Hídricos y Riego, solicitó a la autoridad a cargo del SENARI, emita informe circunstanciado y detallado respecto a lo impetrado a través de la nota CITE: MTEPS-VESyCOOP-DGSC-UCEyDN-DAVBLV-0373/20 (no indica fecha) labrada por el Director General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; refiriendo que, en dicha dependencia cursa un memorial de 17 de diciembre de 2020, mediante el cual Raúl Alberto Borda Marín, denuncia acoso laboral, vulneración a la inamovilidad laboral; toda vez que, sería padre progenitor de un ser en gestación (fs. 114).
II.9. Por nota CITE: SENARI/LP/NOT-061/2021 presentada el 4 de febrero, ante el Viceministerio de Recursos Hídricos y Riego, la autoridad ahora demandada, remitió antecedentes e informe circunstanciado, en alusión a lo descrito en la Conclusión II.6 (fs. 112).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, a la inamovilidad laboral en su condición de padre progenitor de un niño menor de un año, a la remuneración digna, a la familia y al debido proceso en su componente de acceso a la jurisdicción; en razón de que, la autoridad demandada después de constantes actitudes de acoso laboral, determinó desvincularlo de su fuente laboral, sin considerar su calidad de padre progenitor de un niño menor a un año, bajo el argumento de que se trataría de un funcionario provisorio.
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