0238/2022-S2

En uso de su derecho a la réplica respecto a los informes de las demandadas, manifestó que:

1. a)Su persona sostuvo que "...existe prueba inexistente..." (sic), precisamente porque no hubo ningún medio probatorio que acreditaba el abandono en el relacionamiento cotidiano con su hija; y la infracción prevista en el art. 153.I.b del CNNA, que le atribuyó, no fue debidamente fundamentada;
2. b)Si bien del informe de las autoridades de alzada se advirtió que, señalaron que hubo abandono porque los niños fueron a buscarlo en la noche, cuál la razón para que este solo se refiera a la niña y no al niño, resultando ilógico y sin fundamentación, no habiéndose demostrado el abandono cotidiano;
3. c)En cuanto a la ansiedad invocada por la tercera interesada, no fue una conducta que se enmarque en dicho precepto legal;
4. d)Respecto a que no hubiera llevado oportunamente al médico a su hija "...es mentira (...), porque si revisa la declaración de (...) Alba Garzón, la niña estaba con ella, efectuando los derechos de visita, la madre en ese estado con la infección vaginal..." (sic), la regresó a su persona, expresándole su hija el malestar que sentía; por lo que, la llevó inmediatamente al médico, siendo responsabilidad de la progenitora dicha situación, quien declaró que tenía en su poder a los niños y fue en ese momento que tomó la fotografía; y,
5. e)Finalmente, acudió a la justicia constitucional no con el fin de que revaloricen la prueba, sino para que se emita un fallo debidamente fundamentado, pues no hubo la motivación referente al relacionamiento cotidiano en abandono.

Alejandra Ortiz Gutiérrez, Vocal de la Sala Mixta Civil y Comercial de Familia Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica Pública Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe escrito de 29 de marzo de 2021, cursante de fs. 145 a 146, señaló que:

1. 1)El Auto de Vista 01/2021, respondió a los agravios expuestos por el accionante, fue debidamente fundamentado y motivado; puesto que, explicó las razones de la sanción impuesta por violencia y la fijación de medidas provisionales, consideró el informe psicológico de 4 de noviembre de 2020, la entrevista a la niña efectuada por la Jueza a quo en presencia de la psicóloga de la "D.N.A" y el historial médico, de los que advirtió que la menor presentó una alteración emocional que se tradujo en ansiedad y baja autoestima; y, en la negligencia del progenitor en el cuidado diario de higiene de la niña, generando una infección vaginal;
2. 2)Esa Sala no podría ingresar a la valoración de la prueba, siendo esta competencia privativa de los jueces ordinarios, más aún cuando, no existió vulneración de derechos y garantías constitucionales ni apartamiento de los marcos legales de razonabilidad y equidad u omisión arbitraria en dicha valoración, teniendo en cuenta que el aludido fallo no conculcó ningún derecho ni transgredió norma alguna; y,
3. 3)Este mecanismo de defensa no constituiría un recurso alternativo, ni otra instancia adicional; es más, esta acción tutelar no se activaría para reparar incorrectas interpretaciones o indebidas aplicaciones del derecho, tampoco podría ser considerado como medio para revisar la actividad probatoria y hermenéutica de los tribunales.

Blanca Rosa Salomón Zárate, Jueza del Tribunal de Sentencia Penal Primero - Juzgado Público de Familia, de la Niñez y Adolescencia y de Sentencia Penal de Entre Ríos del departamento de Tarija, por informe escrito presentado vía WhatsApp el 30 de marzo de 2021, cursante de fs. 142 a 143 vta., refirió que:

1. i)Dentro del proceso de infracción por violencia, dictó la Sentencia 02/2020, declarando probada en parte la demanda interpuesta por la ahora tercera interesada, observando el Código Niña, Niño y Adolescente, cumplió con la estructura del aludido fallo, realizando la debida fundamentación aplicando el art. 60 de la CPE, el control convencional y el bloque de constitucionalidad; así como, la valoración integral de los medios probatorios;
2. ii)Con relación a la supuesta supresión y omisión del derecho y garantía constitucional a obtener resoluciones fundamentadas como componente del debido proceso; no sería evidente, pues explicó lo que significaría el abandono emocional y la contención emocional, valoró la prueba e individualizó cuales formaron convicción en su decisión, resaltando que el mismo fue probado en parte;
3. iii)No se podría alegar que esta valoración de la prueba haya sido sobre prueba inexistente; ya que, del acta de audiencia se constataron los medios probatorios producidos, siendo detallados e individualizados en su determinación; y,
4. iv)En cuanto a la medida de protección, dispuso la separación temporal de la niña de la guarda de su padre por el término de seis meses, a fin de que reciba tratamiento para los niveles altos de ansiedad que presentó, considerando que no existiría un especialista en la localidad de Entre Ríos, sea en la ciudad de Tarija por la psicóloga que detectó esa situación emocional, velando por el interés superior de la niña; pidiendo se deniegue la acción de amparo constitucional interpuesta en su contra.

Alba Lorena Garzón Mealla -madre de los hijos del accionante-, a través de su abogado, en audiencia manifestó que:

1. a)La SCP 0014/2018-S2 de 28 de febrero, sistematizó sobre la revisión de la valoración de la prueba en sede constitucional, al respecto las autoridades demandadas si bien refirieron que dicha labor es privativa de la justicia ordinaria; existiría la salvedad, cuando la autoridad hubiera omitido la misma, se aparte de los marcos de razonabilidad o considere prueba inexistente; sobre ello, el peticionante de tutela debió señalar el lugar donde está la prueba inexistente y demostrar cuál sería la equivocación en la que hubieran incurrido los demandados;
2. b)La Jueza a quo fue clara al resolver probada en parte la existencia de la infracción de violencia sobre la niña, pues consideró el informe psicológico de 4 de noviembre de 2020, que mostró el puntaje de 84% sobre el 100% de ansiedad en la menor, sosteniendo que esa puntuación se debía a un comportamiento cotidiano, lo cual el solicitante de tutela confundió con diario; cotidiano implica cierta regularidad, advirtió que la ansiedad fue producto del abandono por parte del progenitor, determinando la referida autoridad tratamiento psicológico en la ciudad de Tarija por no existir profesionales especializados en esa área en la localidad de Entre Ríos;
3. c)En el informe médico, emitido por Patricia Márquez Cuba, médico del hospital de dicho Municipio, indicó que, el "...'padre trae a menor y refiere que hace varios días nota que se queja al bañarse en su área intima, al cambiarle la ropa interior, la nota manchada'..." (sic), ese aspecto lo denunció a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia;
4. d)Aclaró que no estaba en discusión la guarda ni el derecho de los padres, sino el bienestar de su hija, que motivó la presentación de esta acción tutelar; y,
5. e)El Auto de Vista confutado respondió a todos los agravios planteados por el prenombrado en su recurso de apelación, no pudiendo haber vulneración del derecho a una resolución debidamente fundamentada, si el impetrante de tutela no demostró la existencia de esos elementos; pues la jurisdicción constitucional no constituiría una instancia más; por lo que, no se evidenció lesión de derechos del aludido.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 25/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 170 a 176, concedió la tutela solicitada, determinando la nulidad del Auto de Vista 01/2021, disponiendo que en el plazo de siete días hábiles sin espera de turno las Vocales demandadas emitan nuevo fallo sujetándose a los parámetros establecidos en dicha Resolución, con base en los siguientes fundamentos:

1. 1)Si bien el peticionante de tutela cuestionó las determinaciones de primera y segunda instancia, solo se pronunciará sobre el aludido Auto de Vista;
2. 2)La citada decisión de alzada, en resumen sostuvo que las mencionadas autoridades "...'se limitan a incluir vulneración al debido proceso en su elemento falta de motivación y fundamentación, toda vez que la Jueza realiza una transcripción de artículos, sin establecer la relación de causalidad de los hechos denunciados y una valoración íntegra de la prueba, emitiendo un fallo incongruente al considerar los hechos como abandono emocional y cotidiano previsto en el inc. b) .I del Art. 153 de la Ley 548, realizando una calificación forzada pues nunca fue demostrado el abandono'..." (sic); el cual, fue repetido por las Vocales demandadas, sin pronunciarse sobre la reclamada relación de causalidad; por el contrario, validaron la actuación de la Jueza codemandada al referir que, la prenombrada justificó y explicó las razones de la infracción que se le atribuyó al progenitor, subsumiéndose a la infracción ya descrita; esa circunstancia no fue razonada y ponderada, al no exponerse cómo se llegó a esa conclusión; por lo que, ese agravio no fue resuelto;
3. 3)Debió considerarse en qué consistía el diagnóstico que padecía la niña, "...'es un problema ginecológico más frecuente en las niñas pre púberes, favorecido por la menor protección del introito vaginal a los agentes externos y la presencia de factores anatómicos, proximidad del ano, labios mayores y menores menos desarrollados (...) y hormonales (hipoestrogenismo)'..." (sic), y no atribuir toda la responsabilidad al padre, pues el supuesto descuido en el que este hubiera incurrido, no tendría la calidad de abandono que se le dio en la Sentencia y el Auto de Vista; ya que, el art. 153.I.b del CNNA, estipula "...'Abandono emocional o psico-afectivo en el relacionamiento cotidiano con su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor'..." (sic); en análisis e interpretación de la norma, y conforme la doctrina, entendió que el abandono se produjo cuando el padre, tutor o persona a cargo del niño no se hizo cargo de la salud física, seguridad, bienestar con la intención de dejarlo por completo; la aludida Jueza debió exponer con precisión cuál de esos elementos demostraron la cotidianeidad que exige dicho artículo, aspectos que no fueron advertidos en el cuestionado Auto de Vista;
4. 4)Dicha autoridad realizó la subsunción de la conducta del accionante al mencionado precepto legal; en virtud a que, en una ocasión los niños (ambos) salieron solos a buscar a su padre, lo encontraron y retornaron a su casa; además, la niña por descuido del prenombrado no hubiera sido atendida por una infección vaginal, misma que sería frecuentemente en niñas, aspectos que debieron ser explicados en el fallo de alzada, porque el análisis fáctico, probatorio y jurídico, llevarían al convencimiento del hecho y la responsabilidad del ahora solicitante de tutela;
5. 5)El informe psicológico de 4 de noviembre de 2020, determinó el 80% de ansiedad en la niña, concluyendo que:
6. i)La menor se encontraría dentro de la etapa de desarrollo "pre operacional" misma que se caracterizaría por el desarrollo cognitivo, se insertó en el sistema educativo formal;
7. ii)Identificó conflictos latentes entre los progenitores; por consiguiente, el estado de ansiedad no podría atribuirse exclusivamente al padre a consecuencia de la aludida infección vaginal y la noche que salieron los niños solos a buscarlo; y,
8. iii)La Jueza de la causa aplicó el art. 60 de la CPE, sin interpretarlo de forma correcta, determinando la separación de la niña de su padre, a objeto que reciba tratamiento en otro lugar, sin considerar que la guarda la tenía el aludido, ni las declaraciones de la menor, en las que indicó "...la madre la castiga, le pega con el cinto..." (sic); situación que, no valoró la citada autoridad y tampoco fue advertida por las Vocales demandadas;
9. 6)En cuanto a la congruencia, el impetrante de tutela en su apelación expuso sus agravios; pero, el Tribunal de alzada solo los sintetizó y no los respondió, menos explicó por qué la conducta del supuesto infractor se adecuó al tipo de infracción atribuido, pues no se trata de referir que la autoridad a quo hizo esa adecuación, sino exponer con base en qué elementos fácticos se demostró la cotidianeidad que exige la norma, y cuál la razón para que las Vocales demandadas consideraran que esta fue observada, teniéndose que no se cumplió con dichas diligencias, incurriendo también en falta de congruencia;
10. 7)Con relación a la valoración de la prueba, advirtió que la Jueza de la causa se apartó de los marcos de razonabilidad y equidad al separar a la niña no solo de la guarda de su padre, sino también de su hermano menor, tampoco consideró el aludido informe psicológico; ya que, probablemente la ansiedad de la niña no solo se debería a la actitud del padre, sino de ambos progenitores; y,
11. 8)En lo concerniente a la necesidad de un tratamiento psicológico para la menor sería factible, podrá trasladarse de forma periódica a la ciudad de Tarija, sin que sea separada de ese núcleo familiar, en el que se desenvuelve; salvo que la decisión se base en otras circunstancias que no fueron expuestas en las Resoluciones confutadas.

II.2. A través de la Sentencia 02/2020 de 16 de noviembre, la precitada autoridad judicial, declaró probada parcialmente la demanda de infracción por violencia contra niña y niño incoada por la tercera interesada en representación de los niños AA y BB, disponiendo entre otros:

1. a)Sanción de prestación de servicios a la comunidad por parte del ahora impetrante de tutela por seis meses;
2. b)Inclusión a un programa gubernamental de orientación al aludido progenitor, relacionado con los cuidados que debió tener con su hija, en cuanto al entorno emocional; y,
3. c)Conforme el art. 169.7 y 9 del CNNA, la niña reciba un tratamiento especializado para controlar los niveles de ansiedad y una terapia relacionada a su situación emocional por seis meses sujeto a ampliación, considerando que no existen especialistas en la localidad de Entre Ríos; determinó la separación temporal de la menor que está a cargo de su padre, a fin de que reciba dicho tratamiento en la ciudad de Tarija debiendo hacerse cargo su progenitora Alba Lorena Garzón Mealla (fs. 87 a 101).