Texto del fallo
Texto de la resolucion
AUTO CONSTITUCIONAL 0246/2021-CA Sucre, 14 de julio de 2021
Expedientes: 40124-2021-81-AIA Acción de inconstitucionalidad abstracta Departamento: La Paz
La acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Silvia Gilma Salame Farjat, Senadora Titular de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 207.II, III y IV incs. a) y b); 208.I, II y III; 210.I y II; 211.I, II y III; 212.I y II; 213.I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX y X; 214.I, II, III y IV; y, 215.I, II y III de la Ley de Minería y Metalurgia (LMM); 4 inc. g); 29 incs. a), b), c) y d); 30.I, II y III; 31.I y II; 32.1, 2, 3, 4, 5 y 6; 33; 35.I.1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7, II y IV; 36.I, 1, 2 y 3, II y III; 37.I.1, 2, 3, 4, 5 y 6 y II; y, 38.I, II incs. a) y b) y III del Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros, aprobado mediante Resolución Ministerial (RM) 023/2015 de 30 de enero, modificado y sustituido en algunos artículos por la RM 96/2020 de 14 de abril; por ser presuntamente contrarios a los arts. 2; 26.II.4; 30.II.15 y 16; 352; y, 403.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 2.1 y 2 incs. a) y b); 6.1 incs. a), b) y c) y 2; 7.1; 13.1 y 2; 14.1, 2 y 3; 15.1 y 2; 32.1, 2 y 3 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); 3; 19; 20.1 y 2; 26.1, 2 y 3; 31.1 y 2; y, 32.1, 2 y 3 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007.
I. SÍNTESIS DE LA ACCIÓN
I.1. Argumentos jurídicos de la acción
Mediante memorial presentado el 30 de junio de 2021, cursante de fs. 105 a 127, la accionante refiere que tanto la Ley de Minería y Metalurgia como el Reglamento de Otorgación y Extinción de Derechos Mineros establecen como obligación realizar la consulta previa en territorios donde existan Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos (NPIOC), pero la forma y el procedimiento es erróneo, por ello existe lesión a los derechos de las NPIOC, en ese sentido efectúa las siguientes alegaciones sobre la presunta inconstitucionalidad de la normativa impugnada:
- a)En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 207 de la LMM refiere que si bien en su parágrafo primero establece que, se debe proceder a la consulta previa a las NPIOC, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano, como derecho colectivo y fundamental de carácter obligatorio; sin embargo, los parágrafos II, III y IV del precitado artículo, así como el art. 29 del Reglamento impugnado, exceptúan ilegalmente del procedimiento de consulta a las operaciones mineras que comprendan prospección y exploración, los derechos adquiridos, los contratos administrativos mineros por adecuación y los de arrendamiento o riesgo compartido; pues, el hecho que la norma limite la consulta previa a temas específicos, lesiona los arts. 2; 30.II.15 y 16; 352; y, 403.I de la CPE, que hacen referencia a los derechos que tienen los pueblos indígenas a ser consultados de manera previa y obligatoria, sobre la realización de proyectos, obras o actividades relativas a la explotación de recursos naturales en su territorio, constituyéndose en un derecho fundamental y una obligación por parte del Estado Boliviano, proteger su integridad cultural, social y económica, garantizando el derecho a la participación y autodeterminación de los pueblos. El precitado art. 30.II.15 y 16 de la Norma Suprema, si bien no hace referencia a la consulta previa respecto a la prospección y explotación; el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sí lo establecen en tres materias principales en las que el Estado tiene la obligación de consultar a los pueblos indígenas cuando sean susceptibles de afectarles directamente como:
- 1)Prever medidas legislativas o administrativas;
- 2)En la formulación, aplicación y evaluación de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional; y,
- 3)Cuando se pretenda "...emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras..." (sic); aspectos que no fueron tomados en cuenta, por ello, se transgrede los arts. 2.1; 6.1; 7.1; 13.1 y 2; 14.1, 2 y 3; 15.1; y, 32.1 y 2 del Convenio 169 de la OIT; 3; 26.1, 2, 3; y, 32.1 y 2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; y, en virtud de los arts. 13.I, II y III; y, 256.I y II de la CPE, se aplique la normativa internacional que establece la consulta previa y obligatoria para las NPIOC, puesto que tienen derecho a decidir sus propias prioridades en lo que involucra su desarrollo.
- b)Sobre la inconstitucionalidad del art. 208.II y III de la LMM, que establece que la Autoridad Jurisdiccional Administrativa Minera (AJAM) es competente para la realización de la consulta previa; siendo que la misma entidad es la encargada de realizar la otorgación de derechos mineros en territorio de propiedad indígena, se convierte en juez y parte a la vez; entonces no podría garantizar los derechos fundamentales de los miembros de la NPIOC y de los demás habitantes, vulnerando el mandato previsto por los arts. 26.II.4; 30.II.15 y 16; y, 352 de la Ley Fundamental, que establecen el derecho que tienen a ser consultados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones, respetando sus normas; y, los arts. 6.1 incs. a) y b) y 2; y, 15.2 del Convenio 169 de la OIT; 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que prevé: "...los Estados celebraran consultas y cooperaran de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas...", disposición que guarda absoluta coherencia con los arts. 30.I, II y III; y, 256.I y II de la Norma Suprema. Los parágrafos II y III del art. 208 de la LMM, disponen que las NPIOC "...no tienen derecho a veto..."; es decir, la AJAM desconoce y vulnera la Constitución Política del Estado, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ya que la figura legal del derecho a veto no existe; sin embargo, descrita como se encuentra la norma, da a entender que la consulta realizada por la AJAM no es más que una mera formalidad para dar concesiones mineras en territorios indígenas, sin responder el objetivo último de establecer un diálogo entre las partes, basado en los principios de confianza y respeto mutuos, con miras a alcanzar un consenso entre las mismas.
- c)Con relación al art. 210 de la Ley cuestionada, que prevé: "...presentada la solicitud para contrato administrativo minero (...) la Directora o Director Regional competente de la AJAM, procesara la solicitud hasta concluir la fase de oposición (...) identificará al sujeto o sujetos cuyos derechos colectivos pudieran quedar afectados y dispondrá mediante resolución el inicio del procedimiento de consulta..."; se advierte que no cumple con las características de previa, libre e informada de buena fe y culturalmente adecuada; porque la consulta dentro del trámite de concesión minera concluido y la fase de oposición es contraria a lo dispuesto por el art. 30.II.15 y 16 de la CPE, en lo que respecta a la consulta previa obligatoria realizada por el Estado de buena fe y concertada en cuanto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan las NPIOC; a los arts. 13.1 y 2; 14 numerales 1, 2, y 3; y, 15.2 del Convenio 169 de la OIT, los cuales refieren que: "...los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados (...) Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades..." (sic); y, el art. 6.1 incs. a), b) y c) y 2 del mismo Convenio 169, menciona sobre la consulta que puedan participar libremente y efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias.
- d)Respecto a los arts. 211, 212, 213, 214 y 215 de la LMM, indica que dichos preceptos legales establecen un procedimiento sin respetar el derecho a la propiedad colectiva de las NPIOC que ocupan las tierras tradicionalmente; lo que demuestra un menoscabo a sus instituciones tradicionales y una reducción del derecho a la participación en la toma de decisiones, procedimiento que convierte a la consulta en un proceso formal y de mero trámite, lesionando lo previsto por los arts. 30.II.15 y 16; y, 352 de la CPE, que en el caso, no solo se excluye de la participación directa a los pueblos indígenas a momento de promulgar la Ley, sino también de la intervención en la toma de decisiones, con ello se limita a que participen en reuniones programadas y fijadas por la AJAM, para que a la postre, con consenso o sin él, el Ministerio de Minería y Metalurgia tome la decisión final. Menciona que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso kichwa de sarayaku vs. Ecuador es más explícita en los requisitos para garantizar el derecho de consulta de los pueblos tribales cuando señala que la obligación de consultar es responsabilidad del Estado y no puede delegarse en una empresa privada o en terceros "...mucho menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos en el territorio de la comunidad sujeto de la consulta" (sic), en ese entendido los requisitos jurisprudenciales para la realización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas, el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, señalan ocho atributos que deben rodear a los procesos de consulta, como ser:
- i)Realizarse mediante procedimientos apropiados;
- ii)A través de instituciones representativas de los pueblos indígenas;
- iii)Acomodarse a las circunstancias prevalentes;
- iv)El órgano estatal debe cooperar con los sujetos colectivos de la consulta;
- v)Debe ser libre, sin interferencias ni presiones de ninguna naturaleza;
- vi)Tiene que primar la buena fe entre las partes;
- vii)Previa a la adopción de las medidas legislativas o administrativas; es decir, antes de emprender o autorizar cualquier proyecto de explotación de recursos naturales; y,
- viii)Debe ser informada.
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