0247/2023-S1

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del GAD del Beni, a través de su apodera, mediante Testimonio de Poder 31/2022 de 14 de febrero, cursante de fs. 241 a 242, en Sala Virtual expresó lo siguiente:

1. a)Del informe presentado por el Vocal demandado se tiene las siguientes observaciones, Mirna Vásquez Noza en audiencia de apelación hizo conocer sobre la existencia de una apelación de Secretaría de Justicia del GAD del Beni en contra del Auto Definitivo; por lo que, la autoridad demandada solicitó un lapso para que suban el timbre con cargo de presentación y en la misma audiencia refiere que fue presentada fuera del plazo y por eso no le concedió la palabra; empero, según su criterio, la autoridad judicial debió suspender la audiencia hasta que se remita todos los antecedentes y corroborar la fecha de notificación y evidenciar si existía o no la apelación;
2. b)El art. 180 establece que la jurisdicción ordinaria se funda en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad a las partes ante el juez, motivo por el cual se presentó la acción de amparo constitucional; toda vez que, no se tomó en cuenta la apelación por no haberse remitido la misma a la Sala Penal; y,
3. c)La Secretaría de Transparencia y la Secretaría de Justicia "son distintas claro que van en representación del gobierno autónomo departamental" (sic); las atribuciones de Transparencia se rigen por la Ley 974 y de manera independiente actúan en representación del GAD del Beni; y, la Secretaría de Justicia es la que se constituye en víctima, decir "que aquí en esta dirección de hacen las querellas y donde se apersona el gobernador del Beni" (sic), bajo esos argumentos, solicitó se conceda la tutela.

Haider Echalar Justiniano, Vocal de la Sala Penal del Tribunal Departamental de Justicia del Beni, mediante informe escrito cursante de fs. 224 a 226 vta., señaló que:

1. 1)Los accionantes denuncian la vulneración del debido proceso en sus elementos de defensa, seguridad jurídica y legalidad, indicando que fue notificada Mirna Vásquez Noza con incidente de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, interpuesto por Mauricio Calvo Rioja, señalando que la servidora pública del GAD del Beni no sería la legitimada para notificarse con dicho incidente, habiéndose apersonado posteriormente junto a otros funcionarios de dicha institución, con poder otorgado por el Gobernador del Beni y que recién se les habría notificado en aquella ocasión con su apersonamiento y con el Auto que resolvió el incidente, señalando que habrían apelado en tiempo oportuno;
2. 2)De conformidad al art. 398 del CPP, los tribunales de alzada solo deben circunscribir sus resoluciones a los aspectos o puntos cuestionados de la resolución apelada y en el presente caso "no tocó siquiera dicho punto", puesto que no era objeto de apelación, además que en antecedentes procesales, remitidos en originales ante la Sala Penal, no constaba dicho recurso de apelación incidental al que hacen referencia los accionantes; por lo que, mal podría haberse pronunciado sobre aspectos que no fueron de su conocimiento en el momento oportuno, no siendo potestad de los Tribunales de alzada el de subsanar la dejadez de los sujetos procesales respecto a sus actuaciones; por lo cual es impertinente demandarle sobre aspectos que no fueron de su conocimiento, no existiendo incongruencia entre lo "peticionado y lo visto y resuelto" (sic), debiendo denegarse la tutela respecto a este punto;
3. 3)Con relación a la notificación que no fueron motivo de la apelación ni de su conocimiento, conforme refirieron las accionantes, al ser estas servidoras públicas, en el caso de Mirna Vásquez Noza, la misma no puede alegar la no notificación de la institución, cuando ella misma señala haberse notificado con actuados por parte del juzgado y al ser funcionaria de la GAD del Beni en un puesto de dirección dentro de una secretaría, no puede alegar desconocimiento de dichas citaciones y notificaciones, puesto que era deber de su persona hacer conocer a las instancias pertinentes los actuados procesales; en tal sentido, se tiene que su autoridad no puede subsanar dicha desidia, menos la jurisdicción constitucional; debiendo cumplir la funcionaria con lo dispuesto por los arts. 8.b) y 16 de la ley 2027; y,
4. 4)El Auto de Vista 059/2021 de 11 de agosto, fue emitido en el marco de los puntos cuestionados a la resolución del juez a quo, referente a la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso conforme a los arts. 130 y 133 del CPP, así como la teoría del no plazo, expuesta por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos recogida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, observando los fundamentos del juez inferior referente al comienzo de la acción penal -15 de junio de 2015- empezando el término de tres años establecido en la normativa penal, la cual a la fecha de la emisión de la resolución apelada, habrían transcurrido cinco años, ocho meses y ocho días, pero descontando feriados, la vacación judicial colectiva y la cuarentena por la pandemia del Covid 19, habrían transcurrido cuatro años, once meses y dieciséis días, venciendo superabundantemente el plazo máximo de duración máxima del proceso, habiéndose aplicado incluso la teoría del no plazo; puesto que, la supuesta complejidad de la acción penal, el Ministerio Público habría solicitado la ampliación de la etapa preparatoria el 2016, estando estos puntos descritos y fundamentados en el Auto de Vista cuestionado a través de esta acción tutelar; y, al demostrar que no existió vulneración de derechos y no siendo esta instancia la pertinente para resolver incidentes de una supuesta falta de notificación, solicitó se deniegue la tutela. I.2.3. Terceros interesados

Oscar Eloy Hurtado Coro, Fiscal de materia, estando presente en audiencia virtual refirió lo siguiente:

1. i)Se adhirió a la acción de amparo constitucional por existir una vulneración de debido proceso; toda vez que, la apelación fue presentada en tiempo oportuno por la Secretaría de Justicia, teniendo la constancia de la presentación de dicho memorial, teniendo como respuesta del Vocal demandado que fue extemporáneo, vulnerando el derecho a la seguridad jurídica, negando participar a los funcionarios de dicha Secretaría en representación de la Gobernación, motivo por el cual se debe conceder la tutela; y,
2. ii)La acción de la autoridad demandada no puede ser subsanada y las notificaciones no pueden ser atribuidas a las partes, conforme manifestó en su informe; el Tribunal tiene la obligación de notificar y si existió un error hacer una representación o corregir la actuación.

Mauricio Calvo Rioja, a través de su defensa técnica -Luis Fernando Galindo Hurtado-, estando presente en audiencia virtual señaló que:

1. a)Presentó una excepción de la acción penal por duración máxima del proceso, la misma que fue corrida en traslado a la Secretaría de Justicia que en su momento asumió la titularidad en representación del GAD del Beni y la titularidad la tenía Mirna Vásquez Noza quién se notificó para su pronunciamiento sobre la excepción, en ese ínterin hubo cambio de autoridades no pudiendo contestar dicha excepción; empero, la misma fue resuelta mediante Auto Definitivo 11/2021 declarando probada la excepción y procediendo a la notificación;
2. b)Existen dos secretarías que actúan en representación del Gobernador, siendo que la Secretaría de Transparencia y Lucha contra la Corrupción, presentó su recurso de apelación contra el Auto Definitivo, el cual mereció respuesta y fue remitido al Tribunal de alzada y la Secretaria de Justicia también presento recurso de apelación y conforme al timbre de recepción hubiese presentado fuera de plazo;
3. c)Los argumentos que se reclaman a través de esta acción tutelar, no fueron expuestos en la audiencia de apelación; por lo que, la autoridad demandada refirió que al no tener legitimidad para fundamentar su recurso, le rechazo por ser extemporánea, siendo el único que puede fundamentar el recuso, es el representante de Secretaría de Transparencia a quién le otorgó la palabra para posteriormente fundamentar y emitir el Auto de Vista 059/2021 de 11 de agosto;
4. d)Conforme a los antecedentes, los hechos, el derecho y el petitorio presentan pruebas, en términos penales se le llama subsunción y en las acciones tutelares son nexos de causalidad; es decir, es un requisito indispensable en materia jurídico constitucional, que se exponga de qué manera la conducta de la autoridad demandada vulneró el derecho que hoy vienen a reclamar, las sentencias constitucionales otorgan esa permisión, pero al no contemplarlo en la acción de amparo constitucional significa que no se puede ingresar al fondo de la problemática; hacen una cita de antecedentes y una relación jurisprudencial, pero no hacen un nexo de conexitud; por lo cual se torna improcedente; y, segundo, para que no exista caducidad de los seis meses que otorga el procedimiento constitucional, utilizan como acto ilegal el Auto de Vista 59/2021 que el plazo se cumplía el 11 de febrero de 2022 y presenta esta acción los primero días del referido mes y año, eso es para "jalar"; toda vez que, que su reclamo es sobre la falta de notificación con la excepción interpuesta por el tercero interesado en el mes de junio, que desencadenó con el Auto Definitivo y piden que se notifique al Gobernador; intentando que esta instancia constitucional sustituya a la ordinaria y repare la negligencia o desidia de los propios funcionarios; solicitando que se retrotraiga el proceso hasta el vicio más antiguo, siendo el memorial de excepción, ordenando que se notifique a la víctima en este caso al Gobernador del Beni, dejando sin efecto el Auto Definitivo y el Auto de Vista; en tal sentido, se establece que el acto ilegal reclamado ya hubiese caducado; por lo que, utilizan como acto vulneratorio el Auto de Vista 059/2021 de 11 de agosto; y,
5. e)También, se incurren en dos elementos de improcedencia, el primero en actos consentidos; el art. 53.2 del CPCo hace referencia sobre la improcedencia de la acción de amparo constitucional contra actos consentidos; si consideraban que se vulneró algún derecho sobre la falta de notificación al Gobernador, que ya tenía representación a través de la Secretaría de Transparencia y actuó por medio de ella; pero asumiendo que no tenía representación, debió hacer uso de la vía ordinaria y no la constitucional; tampoco esperar que el plazo se le venza, conforme al art. 168 del CPP debió presentar en dos días el incidente de nulidad por defecto absoluto -art. 169 del CPP- y al no haber hecho uso del mecanismo ordinario para reparar su derecho, consintió el acto; por lo que, no puede acudir a esta instancia constitucional; y, también se incurre en improcedencia de la acción tutelar, en razón que los accionantes no agotaron los recursos previstos en la vía ordinaria, por ello al no cumplir con las condiciones mínimas exigidas dentro de la justicia constitucional corresponde denegar la tutela sin ingresar el fondo y sea con costas contra los accionantes.

La Sala Constitucional Segunda del Departamento del Beni, mediante Resolución 019/2022 de 24 de febrero, cursante de fs. 248 a 251 vta., denegó la tutela, con los siguientes fundamentos:

1. 1)El accionante alega la vulneración del debido proceso en su vertiente de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a la defensa; por la falta de notificación con la excepción de extinción de la acción penal, más no así por lo determinado en el Auto de Vista 059/2021 de 11 de agosto; y,
2. 2)De la revisión del acta de audiencia de apelación incidental, el recurso de apelación fue declarado inadmisible antes de dictarse la resolución que resolvió la excepción, de donde se tiene que si bien la nulidad de obrados solicitada podría abarcar hasta los actos subsiguientes realizados, no es menos cierto que la validez o no de los mismos, sería un defecto de la determinación que se asuma respecto a la procedencia o no de la nulidad de obrados por defectos absolutos; por lo que, la pretensión de fondo de esta acción tutelar, resulta ser improcedente a través de la jurisdicción constitucional; toda vez que, la justicia constitucional no es una instancia más de la justicia ordinaria, ya que a dicha instancia le corresponde resolver la falta de notificación con el memorial de solicitud de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, a través de un incidente de nulidad por defectos absolutos, en razón que las autoridades jurisdiccionales se constituyen en los primeros garantes de los derechos fundamentales; en tal sentido, al no haberse activado previamente la jurisdicción ordinaria, no es viable considerar el fondo de lo solicitado, correspondiendo denegar la tutela.

El impetrante de tutela, denuncia vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a la defensa; toda vez que, dentro del proceso penal en contra de Mauricio Calvo Rioja -hoy tercer interesado- por los delitos de incumplimiento de deberes y otros, el Juez de Sentencia Penal Primero del departamento del Beni a través de Auto Definitivo 11/20221 de 4 de junio, dio lugar a la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso interpuesto por el referido tercer interesado; por lo que, ante la apelación interpuesta contra dicha determinación el Vocal ahora demandado, emitió el Auto de Vista 11/2021, incurriendo en las siguientes irregularidades:

1. i)No consideró la apelación de la SECRETARIA DE JUSTICIA en representación del GAD del Beni en su condición de víctima bajo el argumento de haber sido interpuesto fuera de plazo;
2. ii)No se notificó al GAD del Beni con memorial de 14 de mayo de 2021, mediante el cual, el co acusado Mauricio Calvo Rioja planteó la excepción de extinción de la acción penal por duración máxima del proceso;
3. iii)El 7 de junio de 2021, fue notificada de forma errónea Mirna Vásquez Noza -funcionaria del GAD- con memorial de 20 de mayo de 2021 de contestación a la excepción por la autoridad fiscal, con el apersonamiento de la Secretaría de Transparencia y Lucha Contra la Corrupción del GAD del Beni y Auto Definitivo; toda vez que, ella no es la Gobernadora y tampoco contaba con poder de representación de la MAE del GAD; y,
4. iv)El memorial de apelación de 18 de junio de 2021, interpuesto por la Secretaría de Justicia del GAD del Beni, no fue remitido a la Sala Penal para su consideración; asimismo, la autoridad demandada al desestimarla hizo una mala valoración de la notificación practicada.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para lo cual, se desarrollarán los siguientes fundamentos:

1. a)Sobre la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional;
2. b)La legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional; y,
3. c)Análisis del caso concreto.