Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0251/2023-S1 Sucre, 14 de abril de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional
Expediente: 46252-2022-93-AAC Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 11/2022 de 26 de enero, cursante de fs. 211 a 215, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Oscar Percy Bustillos Bautista en representación legal de la Empresa Constructora Da Vinci Responsabilidad Limitada (RL) contra Mónica Eva Copa Murga, Alcaldesa; y, Jhonny Rubén Barrera Quispe, Secretario Municipal de Administración y Finanzas y Responsable de Proceso de Contratación, ambos del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de El Alto.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 10 de enero de 2022, cursante de fs. 101 a 116, la parte accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 20 de junio de 2017 suscribieron con el GAM de El Alto el Contrato Administrativo 033/2017, cuyo objetivo fue la ejecución del proyecto "LP/CPN-O/014/16 CONSTRUCCIÓN DRENAJE PLUVIAL PROLONGACIÓN AV. JUAN PABLO II (CARRETERA LA PAZ - COPACABANA) TRAMO IV, LOCALIZACION DISTRITAL" (sic); empero, dicho ente municipal emitió la Nota GAMEA/RPC/JRBQ 001/2021 notificada presuntamente el 7 julio de 2021 de forma ilegal, con la que se hizo conocer la Resolución de Contrato por Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C 43/2021 de 1 de julio.
Dicha Resolución Administrativa se basó en las Cláusulas Séptima y Vigésima Primera, en la que hicieron una somera referencia a los numerales 21.2 -Resolución de Contrato- y 21.2.1 del referido Contrato, en específico a la obligatoriedad de la resolución de contrato cuando la multa sea del veinte por ciento del monto del contrato; empero, desconocieron e incumplieron el procedimiento a ser aplicado descrito en el numeral 31.3 -Reglas aplicables a la resolución- que establece "Para proceder la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD o el CONTRATISTA darán aviso escrito mediante carta notariada, ala otra parte, de su intención de resolver el CONTRATO, estableciendo claramente la causal que se aduce...Si dentro de los quince (15) días hábiles de la fecha de notificación, se enmendaran las fallas, se normalizaran el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del Contrato y el requiriente de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso intención de resolución será retirado... En caso contrario, si al vencimiento del término de los quince (15) días no existe ninguna respuesta el proceso de resolución continuara a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quien haya requerido la resolución del contrato, notificara mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se ha hecho efectiva..." (sic).
Asimismo, los demandados por Nota DTM/UT/PB/EJ/0002/2021 de 7 de julio, solicitaron al Banco Fortaleza la ejecución de pólizas, vulnerando con dichos actos sus derechos:
- a)Al debido proceso, ya que no se cumplió con el procedimiento establecido en el contrato, los cuales son de cumplimiento obligatorio para las partes, específicamente lo estipulado en numeral 21.3 de la Cláusula Vigésima Primera el Contrato Principal; asimismo, la nota debe estar fundamentada y motivada; empero, no sucedió tal acto, ya que no se aparejó ningún respaldo para que se origine la resolución de contrato, ya que solamente se refiere al "Inciso j) del Subnumeral 21.2.1 del Numeral 21.2 de la Cláusula Vigésima Primera..." (sic), aspectos que no son suficientes, siendo un acto administrativo carente de fundamentación y motivación inobservados por la entidad demandada;
- b)A la defensa, puesto que no se permitió presentar los descargos correspondientes en el proceso de resolución de contrato, siendo nula la nota de resolución contractual;
- c)A la seguridad jurídica, ya que al no respetar el procedimiento para poder resolver el contrato, contrarían el art. 178 de la Constitución Política del Estado (CPE); y,
- d)A la legalidad y taxatividad, al ser una obligación de la administración pública, y en lo referente a los procesos de contratación los mismos se encuentran regulados por el art. 3 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (SAFCO) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y por el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, no pudiendo salir de la normativa base al proceso de contratación, siendo de obligatorio cumplimiento el de cursar la intención de resolución de manera previa a la resolución de contrato, extremo incumplido por el GAM de El Alto en todas sus actuaciones.
I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados
Denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación; a la defensa, y a los principios de seguridad jurídica, legalidad y taxatividad, citando al efecto los arts. 178 y 232 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia:
- 1)Se declare la nulidad de la Nota GAMEA/RPC/JRBQ 001/2021 de 2 de julio;
- 2)La nulidad de la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 de 1 de julio; y,
- 3)La nulidad de todas las actuaciones posteriores.
I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional
Celebrada la audiencia virtual el 26 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 202 a 210 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación de la acción
La parte impetrante de tutela, ratificó in extenso los términos de su acción de amparo constitucional.
I.2.2. Informe de las autoridades demandadas
Mónica Eva Copa Murga, Alcaldesa del GAM de El Alto, a traves de su representante legal, en la audiencia señaló que:
- i)La Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 043/2021 notificada el 7 de julio de 2021 con la nota GAMEA/RPC/JRBQ 001/2021 no fue impugnada a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, estando latente la subsidiariedad; y,
- ii)De la misma forma opera el principio de inmediatez, ya que al haber sido notificada el 7 de julio de 2021, su plazo de seis meses para presentar la acción de amparo constitucional vencía el 7 de enero de 2022; empero, la acción de defensa fue presentado el 10 del mismo mes y año; por lo que solicitó se deniegue la tutela.
Jhonny Rubén Barrera Quispe, Secretario Municipal de Administración y Finanzas y Responsable de Proceso de Contratación del GAM de El Alto, a través de su representante legal, en audiencia refirió que:
- a)Fue designado como Responsable del Proceso de Contratación por Resolución Administrativa 039/2021 de 2 de julio; el cual fue modificado y ampliado por Resolución Administrativa Municipal 051/2021, para poder resolver contratos, conforme lo dispone el Capítulo Segundo de la Resolución Administrativa Municipal Ejecutiva 030/17 de 13 de abril de 2017;
- b)El 20 de junio de 2017 se suscribe el Contrato Administrativo 033/2017, con un plazo de ejecución de 200 días calendario, iniciándose el mismo el 7 de julio del mismo año, debiendo concluir el 22 de enero de 2018; empero, dicho contrato sufrió dieciséis ampliaciones a través de órdenes de cambio ampliándose un mil setenta días, aspectos que hacen notar que la empresa no cumplió con la totalidad del contrato;
- c)El 16 de junio de 2021 se toma conocimiento del Informe Técnico DCO 061/2021 de 11 de junio, elaborado por el Supervisor de Obra, en el que se establecen los extremos de incumplimiento, teniendo incluso llamadas de atención de diferentes fechas;
- d)El nuevo plazo de cumplimiento fenecía el 27 de diciembre de 2020; empero, al 25 de febrero de 2021 se cumplió la causal de resolución de contrato establecido en la Cláusula Vigésima Primera inciso j) emitiéndose la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 043/2021, cumpliendo con los lineamientos contractuales; y,
- e)La resolución se notifica a la empresa accionante en la dirección descrita en la Cláusula Primera del Contrato con la respectiva carta notariada y al no encontrarse a nadie se practicó la notificación conforme establece el art. 51 del DS 0181 por medio del correo electrónico, además que la referida Resolución fue publicada en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES), cumpliendo a cabalidad los procedimientos.
I.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, por Resolución 11/2022 de 26 de enero, cursante de fs. 211 a 215, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos:
- 1)No se advierte que se hubiese efectuado una vulneración al derecho a la defensa, ya que la Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 de 1 de julio, se intentó notificar en el domicilio de la empresa impetrante de tutela, logrando dicho objetivo; por lo que, el acto de comunicación realizado el 7 de julio de 2021 no incumplió algún presupuesto o requisito de la comunicación, más aún cuando, el 9 del mismo mes y año, la parte peticionante de tutela realizó representaciones ante la entidad municipal accionada; y,
- 2)Conforme se establece de la SCP "398/2017" cuando se está vinculado el cumplimiento o no de un contrato cualquiera sea su naturaleza, no puede ser resuelto a través de la acción de amparo constitucional, debiendo acudir al proceso contencioso administrativo de forma previa, o como hace mención el Contrato Administrativo 033/2017 a la jurisdicción coactiva fiscal.
II. CONCLUSIONES
De la revisión de antecedentes, se establece lo siguiente:
II.1. El 20 de junio de 2017 se firma entre la empresa Constructora Da Vinci RL -ahora accionante- y el GAM de El Alto -entidad demandada- la Minuta de Contrato para ejecutar los trabajos "LP/CPN-O/014/16 CONSTRUCCIÓN DRENAJE PLUVIAL PROLONGACIÓN AV. JUAN PABLO II (CARRETERA LA PAZ-COPACABANA) TRAMO IV, LOCALIZACIÓN: DISTRITAL", siendo el plazo de presentación del servicio "...de 200 (DOSCIENTOS) días calendario, que serán computados a partir de la fecha en la que el SUPERVISOR expida la Orden de Proceder, por orden de la ENTIDAD. En caso de otorgarse anticipo, la Orden de Proceder no podrá ser emitida antes de que se haga efectivo el desembolso del anticipo" (sic), y de igual manera en su Cláusula Vigésima Primera aborda las causales de Terminación del Contrato y su procedimiento correspondiente, que establece:
VIGÉSIMA PRIMERA.- (TERMINACIÓN DEL CONTRATO). El presente contrato concluirá bajo una de las siguientes modalidades:
21.1 Por cumplimiento de Contrato: De forma normal, tanto la ENTIDAD, como el CONTRATISTA, darán por terminado el presente Contrato una vez que ambas partes hayan dado cumplimiento a todas las condiciones y estipulaciones contenidas en él, lo cual se hará constar por escrito.
21.2 Por Resolución del Contrato: Si es que se diera el caso y como una forma excepcional de terminar el contrato a los efectos legales correspondientes, la ENTIDAD y el CONTRATISTA, voluntariamente acuerdan dentro del marco legal vigente en Bolivia, el siguiente procedimiento para procesar la resolución del Contrato:
21.2.1 Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causas atribuibles al CONTRATISTA.
La ENTIDAD, podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos:
- a)Por incumplimiento en la iniciación de la obra, si emitida la Orden de Proceder demora más de quince (15) días calendario en movilizarse a la zona de los trabajos (en caso de obra de corta duración, este plazo puede ser reducido).
- b)Disolución del CONTRATISTA (sea empresa Constructora o Asociación Accidental).
- c)Por quiebra declarada del CONTRATISTA.
- d)Por suspensión de los trabajos sin justificación, por 15 (quince) días calendario continuos, sin autorización escrita del SUPERVISOR.
- e)Por incumplimiento en la movilización a la obra, de acuerdo al Cronograma, del equipo y personal ofertados.
- f)Por incumplimiento injustificado del Cronograma de Ejecución de Obra sin que el CONTRATISTA adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente.
- g)Por negligencia en tres (3) oportunidades en el cumplimiento de las especificaciones, planos, o de instrucciones escritas del SUPERVISOR.
- h)Por subcontratación de una parte de la obra sin que esta haya sido prevista en la propuesta y/o sin contar con la autorización del SUPERVISOR.
- i)De manera optativa cuando el monto de la multa acumulada alcance el diez por ciento (10%) del monto del total del contrato.
- j)De manera obligatoria cuando el monto de la multa acumulada alcance el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato.
21.2.2 Resolución a requerimiento del CONTRATISTA por causales atribuibles a la ENTIDAD.
El CONTRATISTA, podrá proceder al trámite de resolución del Contrato, en los siguientes casos:
- a)Por instrucciones injustificadas emanadas de la ENTIDAD o emanadas del SUPERVISOR con conocimiento de la ENDIDAD, para la suspensión de la ejecución de obras por más de treinta (30) días calendario.
- b)Si apartándose de los términos del contrato, la ENTIDAD a través del SUPERVISOR, pretenda efectuar aumento o disminución en las cantidades de obra sin emisión de la necesaria Orden de Cambio o Contrato Modificatorio, que en el caso de incrementos garantice el pago.
- c)Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de avance de otra aprobado por el SUPERVISOR, por más de sesenta (60) días calendario computados a partir de la fecha de remisión del certificado o planilla de avance de obra por el FISCAL a la Entidad.
21.3. Reglas aplicables a la Resolución: Para procesar la Resolución del Contrato por cualquiera de las causales señaladas, la ENTIDAD o el CONTRATISTA darán aviso escrito mediante carta notariada, a la otra parte, de su intención de resolver el CONTRATO, estableciendo claramente la causal que se aduce.
Si dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de notificación, se enmendaran las fallas, se normalizara el desarrollo de los trabajos y se tomaran las medidas necesarias para continuar con las estipulaciones del Contrato y el requirente de la Resolución expresa por escrito su conformidad a la solución, el aviso de intención de resolución será retirado.
En caso contrario, si al vencimiento del término de los quince (15) días no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuará a cuyo fin la ENTIDAD o el CONTRATISTA, según quién haya requerido la resolución del contrato, notificará mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se ha hecho efectiva.
Esta carta dará lugar a que: cuando la resolución sea por causales imputables al CONTRATISTA se consolide en favor de la ENTIDAD la garantía de Cumplimiento de CONTRATO manteniéndose pendiente de ejecución la garantía de correcta Inversión del Anticipo si se hubiese otorgado anticipo hasta que se efectué la conciliación de saldos, sí aun la vigencia de dicha garantía lo permite, caso contrario si la vigencia está a finalizar y no se amplia, será ejecutada con cargo a esa liquidación.
El SUPERVISOR a solicitud de la ENTIDAD, procederá a establecer y certificar los montos reembolsables al CONTRATISTA por concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados y de los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos para su utilización en la prosecución de los trabajos si corresponde.
En este caso no se reconocerá al CONTRATISTA gastos de desmovilización de ninguna naturaleza. Con base en la planilla o certificado de computo final de volúmenes de obra, materiales, equipamiento e instalaciones temporales, emitida por el SUPERVISOR, e CONTRATISTA preparará la planilla o Certificado Final, estableciendo saldos a favor o en contra para su respectivo pago o cobro de las garantías pertinentes.
Solo en caso de que la resolución no sea originada por negligencia del CONTRATISTA éste tendrá derecho a una evaluación de los gastos proporcionados que demande el levantamiento de la instalación de faenas para la ejecución de la obra y los compromisos adquiridos por el CONTRATISTA para su equipamiento contra la presentación de documentos probatorios y certificados.
21.4. Resolución por causas de fuerza mayor o caso fortuito que afecten a la ENTIDAD. Si en cualquier momento antes de la culminación de la obra objeto del CONTRATO, la ENTIDAD se encontrase con situaciones fuera de control de las partes que imposibiliten la ejecución o conclusión de la obra, o vayan contra los intereses del Estado, la ENTIDAD en cualquier momento, mediante carta notariada dirigida al CONTRATISTA, suspenderá los trabajos y resolverá el CONTRATO total o parcialmente. A la entrega de dicha comunicación oficial de resolución, el CONTRATISTA suspenderá el trabajo de acuerdo a las instrucciones que al efecto emita en el Libro de Órdenes el SUPERVISOR.
El CONTRATISTA conjuntamente el SUPERVISOR, procederán con la medición del trabajo ejecutado hasta la fecha de suspensión, el avalúo de los materiales en obra que pudieran ser empleados posteriormente, la evaluación de los compromisos que el CONTRATISTA tuviera pendiente por compra y otros debidamente documentados.
Asimismo el SUPERVISOR liquidará los costos proporcionales que demandase el levantamiento de las instalaciones, desmovilización de maquinaria/equipo y algunos otros gastos que a juicio del SUPERVISOR fueran considerados sujetos a reembolso.
Con estos datos el SUPERVISOR elaborará la planilla la medición final para el correspondiente pago, en caso que corresponda (sic [fs. 27 a 40]).
II.2. Cursa Resolución Administrativa GAMEA/R.P.C. 43/2021 de 1 de julio, elaborado por Jhonny Rubén Barrera Quispe,Secretario Municipal de Administracion y Finanzas y Responsable de Proceso de Contratacion del GAM de El Alto -ahora coaccionado-, por la cual se resolvió el Contrato Administrativo 033/17 de 20 de junio de 2017, señalando que:
POR TANTO
El Responsable del Proceso de Contratación de Licitación Pública - RPC, del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, en uso de sus facultades y atribuciones conferidas por el Art. 33 de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobadas mediante Decreto Supremo N° 0181, de 28 de junio de 2009 y sus modificaciones, y la Resolución Administrativa Municipal Ejecutiva N° 039/21, de fecha 2 de junio de 2021.
RESUELVE:
PRIMERO.- Se dispone la RESOLUCIÓN, de la Minuta de Contrato Administrativo N° 033/17, signado como: LP/CNP-O/014/16, para el proyecto: CONST. DRENAJE PLUVIAL PROLON. AV. JUAN PABLO II (CARR. LA PAZ - COPACABANA) TRAMO IV, LOCALIZACIÓN: DISTRITAL, CUCE: 16-1205-00-709714-1-1, suscrito en fecha 20 de junio de 2017, por el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto con la EMPRESA CONSTRUCTORA DA VINCI S.R.L., así como los Contratos Modificatorios N°1 y Modificatorio N°2, que nacen y se fundan en el principal, por la causal establecida en el Inciso j), del Párrafo 21.2.1, del Numeral 21.1, de la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA, del referido contrato.
SEGUNDO.- Como efectos de la Resolución de la minuta de contrato identificado en la cláusula precedente, la Dirección del Tesoro Municipal, en el marco de los procedimientos establecidos, deberá cumplir con de trámite de EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, N° 9002806, emitida por Banco Fortaleza a instancia de la empresa Contratista (EMPRESA CONSTRUCTORA DA VINCI S.R.L.) a favor del Gobierno Autónomo Municipal de El Alto, por Bs. 1.716.272,46 (UN MILLÓN SETECIENTOS DIECISÉIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y DOS, 46/100 BOLIVIANOS) equivalente al 7%, del monto del contrato.
TERCERO.- Se disponer la realización de conciliación de saldos a través de las unidades de supervisión de obras y contabilidad el Gobierno Autónomo Municipal de El Alto. CUARTO.- Por el Usuario de Registro de SICOES, dependiente de la Dirección de Contrataciones, procédase conforme dispone el Inciso d) del Parágrafo I, del Artículo 49, del Decreto Supremo N° 0181, NB-SABS, de 28 de junio de 2009, concomitante con lo establecido por el Numeral 7.2.12, del Manual de Operaciones del SICOES en su punto 7.2.12. Asimismo, se dispone, la aplicación del el Inciso j) del Artículo 43, del Decreto Supremo N° 0181, de 28 de junio de 2009.
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