0251/2023-S4

Juan Carlos Berríos Albizú y Marco Ernesto Jaimes Molina, Magistrados de Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por memorial presentado el 27 de julio de 2022, cursante de fs. 75 a 78 vta., informaron lo siguiente:

1. a)Para los Tribunales inferiores, el hecho que marcó el inicio del cómputo de la prescripción fue el pago de la "indemnización" al beneficiario Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, producido el 29 de diciembre de 2016, "...por lo que a partir del 02 de enero de 2017, sería exigible la repetición de pago, empero, esta interpretación fue reclamada en recurso de casación bajo el argumento de que este derecho de repetición habría prescrito..." (sic);
2. b)El Auto Supremo 1080/2021², estableció que el art. 1040 del Código de Comercio (Ccom) -Ley 1439, no puede ser aplicado en casos de seguros de caución, porque la aseguradora debe realizar primero el desembolso para pagar al beneficiario, "...de lo contrario no surtiría efectos para que exista un reembolso del valor de la indemnización a la aseguradora, por lo que la prescripción no puede ser aplicada desde la fecha de la concurrencia del siniestro..." (sic);
3. c)Queda claro que una vez ocurrido el siniestro, el beneficiario tenía la oportunidad y potestad de cobrar el monto del seguro como indemnización por el incumplimiento del tomador (contratista), produciéndose ello el 17 de octubre de 2014, en cuya base el mismo pidió su ejecución a la Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. dos el 17 de noviembre de 2014, sin embargo, conforme las pruebas producidas tal pago se produjo recién el 29 de diciembre de 2016, situación objetada por los solicitantes de tutela, quienes dicen que dicho pago debió efectuarse en el plazo de quince días; empero, este asunto no fue consignado como punto de agravio en el recurso de casación; y,
4. d)El art. 1040 del precitado código, no dispuso sobre la prescripción en efecto derivado del contrato de seguro donde se repite el pago realizado por el asegurador al beneficiario "...como es el contrato de caución..." (sic).

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a través de la Resolución 78/2022 de 28 de julio, cursante de fs. 88 a 96, concedió la tutela, dejando sin efecto el Auto Supremo 1080/2021 de 2 de diciembre, otorgando el plazo de cinco días a dicho efecto, exponiendo los siguientes fundamentos:

1. 1)La Ley 365, como normativa especial no establece una causal de prescripción "...por lo que debe entenderse en contexto de que la norma especial que tiene que aplicarse en caso de seguros en el código de comercio..." (sic);
2. 2)Del mismo modo, se debe entender la existencia de la diferencia entre una póliza de seguro "normal" y una de caución; sin embargo, esta diferencia no es clara en la norma precitada;
3. 3)Asimismo, "...lógicamente desde el momento que una persona hace un pago por un deudor, pues se le abre el derecho a la acción de repetición por este, y se convierte en el acreedor del deudor inicial, eso es un tema bastante simple, sin embargo aquí estamos hablando de una garantía de caución, en la que el beneficiario no ha cumplido el plazo, la compañía aseguradora tampoco ha cumplido el plazo dentro de los procedimientos establecidos..." (sic);
4. 4)En el caso concreto, evidentemente la aseguradora hace un pago dos años y fracción después del momento del siniestro "...y aquello no le ha significado ningún tipo de sanción por ejemplo, así como también al beneficiario, la institución pública, los funcionarios en su oportunidad, deberían haber reclamado oportunamente ese pago y ellos deberían haber sido diligentes..." (sic); y,
5. 5)Finalmente, "podríamos fácilmente deducir que la negligencia del beneficiario, de la compañía, han generado una consecuencia al tomador del seguro, y en cuento lo que es la fundamentación y motivación de la resolución..." (sic).

II.3. Mediante recurso de casación, interpuesto por la Empresa Constructora Fortaleza S.R.L. -hoy accionante- y la Empresa PROCOSUR, pidieron se case la decisión de la Resolución de segunda instancia antes indicada, en base a los siguientes fundamentos:

1. i)El Auto de Vista 151/2021, reconoció que el reclamo de los demandantes deviene de una relación comercial que debe sujetarse a las disposiciones del Código de Comercio; sin embargo, realizó errónea interpretación del art. 1040 del mismo código, el cual indica claramente que las acciones emergentes de un contrato de seguro de daños prescriben en dos años a contar de la fecha del siniestro; por ende, el art. 1493 del CC es inaplicable al caso concreto; y,
2. ii)La prescripción está determinada por la ley, en ese contexto el derecho de repetición de la aseguradora prescribió, hecho determinado en el proceso ejecutivo que fue objeto del litigio ordinario posterior, instancia original anterior que determinó la imposibilidad de ejecutar el título ejecutivo en razón de su prescripción (fs. 24 y 26).

II.4. A través de Auto Supremo 1080/2021 de 2 de diciembre, emitida por las autoridades jurisdiccionales demandadas, declararon infundada la impugnación precitada, en base a las siguientes justificaciones:

1. a)Los dos agravios que sustentan el recurso de casación, tienen similar contenido; por ello, se los resolverá conjuntamente;
2. b)El seguro de caución se caracteriza por la conexión de dos contratos, el primero concerniente a la adquisición de bienes, obras, servicios generales, de consultoría y otros; y, el segundo, referido al contrato de seguro de póliza, cuyo objeto es garantizar a un tercero (beneficiario) las consecuencias del posible incumplimiento del tomador vinculado por los mencionados contratos anteriores; entonces, a momento de celebrarse el contrato de seguro no existe aún una deuda en dinero exigible, sólo la eventualidad de indemnización y en caso de que el tomador no cumpla la obra; por ende, en el caso que dicha aseguradora pague al beneficiario del seguro, tiene el derecho de repetir contra el tomador por ser el responsable del siniestro;
3. c)El seguro de caución, no se encuentra específicamente regulado en el Código de Comercio, sino en la Ley de Seguros del Estado Plurinacional de Bolivia -Ley 1883 de 25 de junio de 1998-, modificada por la Ley 365 de 23 de abril de 2013; empero, tiene como objeto principal el de garantizar a un tercero de las consecuencias de un incumplimiento del tomador vinculado el beneficiario por un contrato anterior a la caución; y,
4. d)En el caso concreto, no puede contabilizarse los dos años de prescripción desde el incumplimiento del contrato (siniestro) por el tomador, sin haber sido requerido al pago del seguro por el asegurado (Gobierno Autónomo Departamental de Tarija); pues, el presupuesto esencial de la prescripción es la inercia del acreedor, su desidia en el cobro de lo debido "pero no la de un tercero"; entones, una vez ocurrido el siniestro, el beneficiario tenía la oportunidad y potestad de cobrar el monto del seguro como indemnización por el incumplimiento del tomador (empresa contratista); por lo que, hasta antes de ocurrido dicho pago, la aseguradora no tenía derecho a repetir el pago de la acreencia al tomador, "puesto que recién afloró es cualidad al pagar el monto asegurado (...), en su posición de acreedor para repetir el pago no puede contabilizarse un plazo anterior al pago, y previo a su situación de acreedor, correspondiendo el cómputo del plazo prescriptivo desde aquel hecho..."; entendiéndose, que el desembolso realizado por la aseguradora, es un requisito sine quanon para existir la sanción extintiva en la vía prescriptiva, contrariamente a lo manifestado por el art. 1040 del Ccom.;
5. e)Los contratantes, fueron quienes acordaron que el reembolso de la indemnización otorgado por la aseguradora fuere a tercer día del pago, aplicándose al caso el art. 519 del CC., respecto a la fuerza de ley que tiene el acuerdo entre los pactantes, situación cuya correspondencia es total con la regla general establecida en el art. 1493 del mismo cuerpo legal; por tal, el inicio para computar la prescripción es el día en que el acreedor puede demandar a su deudor, que en el caso resulta desde que la aseguradora indemnizó por la póliza suscrita al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y no desde la ocurrencia del siniestro; y,
6. f)Concluyendo, la resolución del contrato se produjo el 17 de octubre de 2014, la Gobernación solicitó la ejecución de la póliza de garantía el 17 de noviembre de igual año, haciéndose efectiva el 29 de diciembre de 2016, la aseguradora intimó a la Asociación Accidental Fortaleza y Asociados el 9 de enero de 2017, quien incumplió el pago y permitió el inicio de proceso ejecutivo; por tanto, si el pago de la merituada póliza fue el 29 de diciembre de 2016, y existía el plazo de tres días para el reembolso al tenor de la cláusula tercera de la Escritura Pública 856/2014, es evidente "...que el cómputo para la prescripción corrió a partir de los tres días posteriores a efectuado el pago, es decir a partir del 02 de enero de 2017 (...) razón por la que la acción de repetición -iniciada el 29 de junio de 2017- no hubo prescrito, denotando que la decisión asumida en estrados fue la correcta..." (sic) [fs. 24 a 32 vta.].